NATURE DE LA DOMANIALITÉ

Chez les Romains, on trouve l’idée d'un domaine placé sous la main de l'Etat, mais en dehors de son patrimoine. C’est ce qui se dégage de tous les textes. La mer et les fleuves forment

eux-mêmes leur lit et leur rivage (BÉQUET, n° 8). «.…..Arisio ait quod mari occupatum sit fiers publicum » (IL. 10, Dig. de rerum divisione).

La mer et ses rivages Sont domaine public en raison de leur nature même et il en est pareillement des ports. La protection de ce domaine public s'exerce soit par l’imperium des magistrats, soit par l'initiative des particuliers (actio operis novr nunciatro : dénonciation de l’empiètement), soit enfin par les interdits prétoriens (interdits prohibitoires — préventifs — ou restitu-

toires — répressifs), chacun de ces interdits ayant sa formule spéciale suivant la nature du dommage et selon qu’il s’agit - du rivage de la mer où d’une autre partie du domaine. Après la conquête franque, c’est une idée de taxe, d'impôt, qui est à la base de la domanialité. Ces droits, synonymes - d'impôts, font l’objet de très nombreux trafics ; et les seigneurs s’attribuent non seulement la propriété de l’argent, mais aussi celle du domaine lui-même, Ainsi font-ils du rivage de la mer, des épaves, etc. Le seigneur « fusticier » se substitue donc à l'ancien fiscus romain, et ce qui, autrefois, était soustrait aux

lois civiles pour ne dépendre que de la souveraineté, devient soumis maintenant à l’inféodation.

Dans la suite, les distinctions « domaine “ae », « domaine direct », « domaine éminent », permettront au roi de reprendre ces droits, tout en ménageant au début l’état de choses existant. « Avant toute chose, dit PHILIPPE Por, seigneur de la Roche, « à l’Assemblée des Etats Généraux d'avril 1467, soyez con- « vaincus que la chose publique n’est que la chose du peuple, « que c’est lui qui l’a confiée au roi; que quant à ceux qui « l’ont possédée de toute autre manière sans avoir eu le consen- «tement du peuple, ils n’ont pu être réputés que des tyrans «et des usurpateurs du bien d'autrui. Et j'appelle peuple non « point la populace ou seulement les sujets du royaume, mais « les hommes de tous les états... » (GARNIER, Hist. des Etats Généraux, X, 83.) Et l’on peut lire, dans la Déclaration de l’Edit du 30 juin 1539, enregistré au Parlement le 3 juillet, que « le dit domaine et patrimoine de notre couronne est réputé « sacré et ne peut tomber au commerce des Ses ». (BÉQUET, n° 88.)

À partir de Louis XIV, on peut dire que le roi, incarnant en sa personne la nation : française, put se dire maître de la propriété publique : les fleuves et la mer lui appartinrent comme ils appartenaient au peuple romain sous les Césars, les légistes attitrés de la Couronne donnant d’ailleurs à ce mot le sens étroit d’une propriété territoriale qu'il n'avait pas en Droit Romain. (BÉQUET, XI, n° 111.) C’est à ce titre qu’il réglemente sur les rivages de la mer, en afferme son droit, et le tnonnaye à l’occasion pour en laisser la jouissance aux détenteurs de fait (août 1681, février 1710 et novembre 1714). La propriété publique appartient donc au roi seigneur foncier, et l'usage de celle-ci n’est pas une faculté naturelle mais une licence octroyée à prix d'argent. C’est un impôt foncier qui est payé par les usagers, en signe de ce que Louis XIV appelle, dans son Edit d'août 1692, « la mouvance directe et universelle que « Nous avons sur toutes les terres de Notre royaume... ». Le domaine public est alors considéré moins pour son usage com-

müun à tous les sujets du royaume que pour les revenus qu’il est susceptible de produire.

LOYSEAU, dans « Des Seigneuries », chap. III, n° 79, et chap. XII, n° 120, combat l'opinion de ceux qui estiment que « tout ce qui est public où n'appartient à personne, appartient « au souverain » : il fait une distinction entre la « seigneurie publique » et la « seigneurie privée » et soutient que, à l'égard des choses publiques, « c’est une question illusoire de disputer « de leur.propriété, puisqu'elles sont incapables de seigneurie « privée, que chacun en a seulement l’usage, pendant que le « souverain en a la direction par sa souveraineté, et les \sei- « gneurs, par leur justice primitive ».

Domar, dans son « Droit Public », après avoir posé en principe que « le domaine du souverain consiste aux biens et aux droits « que lui donne cette qualité », établit dans ce domaine trois sortes de biens : immeubles acquis, droits composant les finances de l'Etat, enfin droits et profits provenant de l'exercice de la souveraineté. Dans cette dernière catégorie, il range les droits du roi sur la mer. Puis il fait une catégorie à part des chemins et choses publiques comme étant hors commerce et destinés à l'usage de tous, « et les droits qu’y ont le public et le souverain « sont d'une autre nature que ceux que donne la propriété ». (BÉQUET, n° 143)

Chez les Domanistes, la théorie dela ie du roi sur les choses publiques n’a pas pu prévaloir non plus.

LÉFEBVRE DE LA PLANCHE, dans son Traité du Domaine (Liv. I, chap. 2, art. 1), dit que la mer, les rivières navigables. sont constamment au rang de ces choses qui ne sont pas susceptibles de commerce ni de seigneurie privée ; mais elles peuvent produire des fruits, et « ces fruits provenant d’une chose « publique, et ne pouvant appartenir qu’à celui en qui réside «la souveraine autorité, sont nécessairement domaniaux par «leur nature, et ne peuvent appartenir à autre qu'au roi, si « ce n’est par sa concession ». Ainsi la mer n’appartenait au roi qu'en ce qui concerne celles de ses dépendances qui sont susceptibles de possession, « comme les îles et flots, créments et « atterrissements, lais et relais, droits d'ancrage, feux, balises

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«et autres. » Et la garde de ces choses appelées publiques parce que hors commerce, n’appartenant à personne, et à l'usage de tous, appartient au souverain non comme étant de son domaine, mais comme conservateur du bien public.

Vers les derniers temps de l’ancien régime, on avait imaginé une autre conception de la domanialité publique : elle serait une sorte de dépôt fait par les hommes au moment où ils se seraient constitués en société, dépôt d’une certaine partie des biens formant un patrimoine commun et placé sous la garde de la puissance publique. En fait, ce système ne fait que continuer le précédent, en substituant tout simplement la nation au roi.

Sous la Révolution, ENJULBAULT déclare dans son rapport fait au nom du comité des domaines, à la séance du 8 novembre 1700 (Moniteur universel, à et 10 nov. 17090, n° 313 et 314) : « C’est un principe de droit public qui ne peut plus être con- « testé, que ces immenses et riches possessions dont nos rois « disposaient comme de leurs domaines, et dont ils n'étaient « que les administrateurs, ont de tout temps formé le véritable « patrimoine de la nation ; Les articles suivants assurent et « déterminent les droits de la couronne ou, pour s'exprimer « plus exactement, les droits de la nation sur toutes les parties « de son territoire qui n’appartiennent à personne, soit parce « qu’elles ne sont pas susceptibles d’une propriété privée, ou « bien parce qu'elles se trouvent actuellement sans maître. « Votre comité vous doit compte des motifs qui l’ont déterminé « dans la rédaction de ces articles. Il a considéré, d’après des « publicistes tels que Grotius, Lebret, Chopin, etc., que toute « la nation a le souverain domaine de l’universalité du terri- « toire qu’elle occupe. Ce domaine éminent qui ne diffère de la « puissance publique que comme la cause, diffère de son effet, « lui assure la propriété directe de toutes les portions de ce « territoire qui, par leur nature ou leur destination, ne peuvent « appartenir à personne en particulier, et de celles encore qui « demeurent vacantes et sans maître. Les grands chemins, les « fleuves, les rivages de la mer, etc.…., sont de la première : « classe; les biens vacants et les successions délaissées faute

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« d'hoirs sont compris dans la seconde: Notre code législatif « a adopté ces maximes. L'ordonnance de 1669 déclare le roi « propriétaire des fleuves et des rivières navigables ; celles de la « Marine de 1681, et l’édit de 1710 lui adjugent les rivages et « relais de la mer... » À sa suite, le législateur de 1790 consacre

en termes très nets le droit de propriété de la nation sur tous

les biens composant le domaine public, « c’est-à-dire sur tout « ce qui n'appartient à personne en particulier, sur les biens « affectés à l’usage du public, aussi bien que ceux composant « le patrimoine privé de l'Etat ». Les rivages, lais et relais de la mer, les ports et rades, etc., sont classés dans le domaine national par la loi du 22 novembre-rer décembre 1790. Et ces articles servent de modèles aux rédacteurs du Code Civil (art. 538 et suiv., art. 717). Sans doute, le Code Civil ne parle du domaine qu'au point de vue de sa classification : son objet était limité à l'établissement des droits de la propriété privée et de la liste des biens qui la composent, pour en exclure ceux qui relèvent du droit public. C’est ce qui se dégage de l'exposé des motifs au sujet des articles 537 et 538. Mais il distingue aussi (et plus soigneusement que les lois révolutionnaires) la propriété nationale et les choses publiques, en établissant nettement la différence, parmi les choses placées sous la main de la nation, entre celles qui dépendent du domaine de l'Etat et celles qui appartiennent au domaine public. Il suffit de lire l'exposé des motifs rapporté par LOCRÉ, VIII, pages 58 et 153 : « Les lois romaines distinguaient, dans les biens, ceux qui sont. « communs à tous les hommes, comme l'air, comme la mer,

«et dont un peuple ne peut envahir la domination sans se

« déclarer le plus odieux et le plus insensé des tyrans ; Îles « choses publiques, comme les chemins, les ponts, les rivages « de la mer et autres objets de cette nature, les choses qui » n'appartenaient à personne, telles étaient celles qui étaient « consacrées au service divin ; les choses qui appartenaient « aux communautés d'habitants, comme les théâtres et autres : « établissements de cette espèce ; et enfin les choses dites « es, « singulorum », c'est-à-dire celles qui se trouvaient dans le com-; « merce, parce qu’elles étaient susceptibles de propriété privée. L. RENAUD è

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« Les biens compris dans cette dernière classe sont Îes seuls « dont le Code Civil doive s'occuper ; les autres sont du ressort « ou d’un code de droit public, ou de lois administratives, et « l’on a dû en faire mention que pour annoncer qu'ils étaient « soumis à des lois particulières. Les biens susceptibles de « propriété privée peuvent être en la possession de la nation « ou des communes....Ces biens, quoique susceptibles de pro- « priété privée, sont administrés et aliénés par des règles et « dans des formes qui leur sont propres, pendant qu'ils se « trouvent hors de la propriété des particuliers. l'empire, « qui est le partage du souverain, ne renferme aucune idée « de domaine proprement dit. Il consiste uniquement dans la « puissance de gouverner. Il ne donne à l'Etat, sur les biens « des citoyens, que le droit de régler l'usage de ces biens par « des lois civiles, le pouvoir de disposer de ces biens pour des « objets d'utilité publique, la faculté de lever des impôts sur « les mêmes biens. Ces différents droits réunis forment ce que « Grotius, Puffendorf et autres appellent le domaine éminent « du souverain, mots dont lé vrai sens, déveloprié jar les auteurs, « ne suppose aucun droit et n'est relatif qu'à des prérogatives « inséparables de l’autorité publique... »

On a pensé que la nature de ce droit dépendait étroitement de la souveraineté, pouvoir absolu de l'Etat sur son domaine. « Domaine public » signifierait « choses appartenant à l'Etat, « non comme à un particulier (c'est le cas du domaine privé « de l'Etat), mais comme souverain ».

On a heureusement limité cette notion en spécifiant que l'Etat n'avait qu’un pouvoir de gouvernement, de réglementation et de police sur ces « choses » qui échappent à toute appropriation publique ou privée, et dont la jouissance appartient à tous les hommes.

Mais tout ceci est fort imprécis et peu exact.

La doctrine est diversement partagée, car la nature juridique ‘du domaine public n’est définie, en droit français, par aucun texte. Aussi le silence de la loi a-t-il permis toutes les discussions possibles et les théories les plus diverses.

Nombreux sont les auteurs qui ont nié le droit de propriété de l'Etat sur son domaine public.

Le Parlement de Bordeaux, dans ses remontrances du 30 juin

1776 (Rép. alphab. Dalloz, v° Domaine public, n° 6) disait : © «Il y a des biens appartenant en commun à la nation, tels « que les rivières, les rivages de la mer, etc., dont la garde et la « conservation est l’attribut de la souveraineté. Il n’était pas « besoin de loi pour déclarer ces biens inaliénables, parce qu'ils «le sont par leur nature. »

ToULLIER, en 1809, reprend cette idée : il distingue les choses qui ne sont susceptibles d'aucune propriété, donc communes à tous, telle la mer, formant le domaine public, et les choses susceptibles de propriété pouvant appartenir soit à l'Etat soit à des particuliers.

Après lui, viennent DELVINCOURT, DUFOUR, GAUDRY, SER- RIGNY, DUCROCQ, V. PROUD'HON, doyen de la Faculté de Droit de Dijon et cousin du fameux P. J. PROUD’HON, LAFERRIÈRE, BERTHÉLEMY, doyen de la Faculté de Droit de Paris, MOREAU, etc. Mais la nature du bien suffit-elle ? DUCROCQ pense que oui. Or un bien n’est par forcément, par sa nature, non susceptible de propriété privée. V a-t-il d’ailleurs de pareils biens insusceptibles de propriété privée par leur nature ? Non !. De plus, la nature du bien ne suffit pas pour le classer domaine public ou domaine privé : les cours d’eau non ‘navigables — tous de même nature — font partie du domaine privé en France et du domaine public aux Colonies. Et pourquoi certains étangs

1 Il n’y a aucun bien, aucune chose insusceptible d’appropriation privative. Il n’y a pas de «res nullius ». La concession d’endigage permet de s'approprier une partie du rivage; une digue circonscrit une partie de la mer ; et qui peut empêcher un riverain de supprimer le simple droit de vue sur la mer à son voisin propriétaire d’une maison plus haute mais en retrait de la sienne, en ajoutant à cette dernière ou un deux étages de -plus ? Done, en fait, il faut dire que les choses insusceptibles de propriété PET n'existent pas. Il y en a en droit : c’est la loi qui l’a décidé ainsi, dans un but d'intérêt public, ou à cause de la nature même de la chose, ou à cause de son affectation. Et on ne saurait se baser sur ce seul critérium pour distinguer les biens appartenant au domaine public ou privé, sans s’exposer à commettre des erreurs et à trouver immédiatement cette distinction très insuffisante,

salés sont-ils domaine privé, alors que d’autres sont domaine public ? M. BERTHÉLEMY estime que le critérium peut sans doute être recherché dans la nature du bien, mais il remarque que la destination donnée à un bien peut en changer la nature.

I1 faut donc penser que la nature du bien, de la chose, ne suffit pas, que ce n’est même pas là qu'il faut chercher la caractéristique de la domanialité publique : il faut une affectation à un usage public.

L/'affectation à un usage direct du public suffit-elle ? Non : cela aurait pour conséquence de ne pas comprendre dans le domaine toutes les parties dont l'entrée ou l’usage est interdit au public, bien qu'affectées à un service public : ce serait restreindre beaucoup trop la domanialité publique 1.

Que penser alors de l'affectation aux services publics, comme critérium ? « Sont dépendances du domaine public toutes les « choses qui, étant propriétés administratives, ont été l’objet « d’une affectation formelle à l'utilité publique... » Ce sont les termes employés par le doyen HAUrIOU (Traité de droit adm), suivi en cela par un certain nombre d'auteurs (tels qu'AUBRY

et RAU, DARESTE, etc.). M. HAURIOU insiste sur ce caractère d'affectation aux services publics. Le doyen DUGUIT, non sans |

critiques, accepte cette distinction comme un pis-aller et arrive lui-même à distinguer parmi les dépendances du domaine public six catégories de biens (voir son « Droit constitutionnel ») : de plus, « le nombre des services augmente chaque jour ; c’est « un mouvement qui coïncide avec les progrès de la civilisation », dit-il dans « les transformations du Droit public » et, à l'inverse des ‘autres théories, il tendrait à donner à la domanialité publique une ampleur qu'elle n’a pas.

I1 faut s’en tenir au critérium logique, pratique de M. Hau- RIOU. Mais à la différence de PROUD'HON et de M. BERTHÉLEMY qui nient le droit de propriété de l'Etat, il faut admettre ce droit de propriété, non pas une propriété ordinaire, maïs une propriété collective, une propriété publique. Ù

1 L'usage direct était la 2° condition de la domanialité d'après DUCROCQ suivi par DUFOUR, PROUD'HON, de RÉCY, SALEILLES.

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— ot re)

Sans doute, les civilistes déclarent, qu’il n’y a pas de propriété en dehors des formes du Code Civil : seul l'individu peut posséder, et si le Code dit « insusceptible de propriété privée » pour toutes les dépendances du domaine public, c’est que l'Etat ne peut en être propriétaire comme un simple particulier, mais un simple gardien. Comment définir alors cette jouissance de tous ? On ne peut pas plus l’assimiler à un usufruit perpétuel (l'usufruit étant essentiellement temporaire) qu'à une charge réelle où à une servitude (qui ne détourne qu'une partie du droit sur le fonds).

On se rend facilement compte de la nécessité d'admettre l’idée de propriété, et de propriété différente du droit civil.

Que le droit privé soit à la base du droit public, c’est certain. On peut soutenir, en modifiant avec M. WALINE la célèbre phrase de Rossi, que les têtes de chapitre du Droit administratif se trouvent dans le droit privé. La réciproque ne serait pas forcément vraie, d’ailleurs. Mais il ne faut pas en conclure qu'il n’y a que le droit privé. Le droit public existe, différencié de ce dernier par la notion d'utilité publique. A l'inverse, il ne . ‘faut pas s’imaginer qu’il y a contradiction entre les deux droits : « domanialité publique » n’est pas l'inverse de « propriété ».

L'Etat peut donc avoir un droit de propriété sur son domaine public. En fait, il en a un, modifié par les nécessités de l’utilité publique, par son affectation. À

On admet actuellement l'existence de deux propriétés : la propriété privée, qui a pour but de servir uniquement les intérêts du détenteur seul, exclusive, égoïste (dans le sens étymologique), et la propriété publique, dont précisément l’objet est de satisfaire les besoins d’une collectivité, générale, altruiste (au sens étymologique seulement) À.

La propriété ne doit plus être regardée en elle-même, mais

1 J1serait faux de prétendre qu’il n’y a qu’une propriété, ‘et de chercher la seule différence, entre le domaine d’un particulier et celui de l'Etat, dans le fait que le propriétaire est ici multiple et là unique. On peut dire que la propriété du domaine public appartient à tous, mais la réci-. proque est impossible : tous ne sont pas propriétaires du domaine public. C'est l'Etat, représentant juridique des individus, qui est propriétaire,

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quant à son affectation, affectation qui déterminera le régime des biens. HE

Le régime sera favorisé lorsque l'administration agira comme représentant l'intérêt de tous ; elle pourra prendre des décisions, opposables aux particuliers à titre de puissance publique. Au contraire, elle pourra établir un régime moins favorisé sur ces biens si leur affectation l'exige. Si l’on décompose la notion de propriété en ses divers éléments wsus, fructus, et abusus, il faut bien admettre que l'Etat a, sur son domaine public, le jus utendi et le jus fruendi. Cela va de soi. La précarité des jouissances accordées exclusivement à certains particuliers est la sanction de l’usus. Quant aux fruits du domaine 1, c’est bien l'Etat qui en est propriétaire et qui peut soit les laisser gratuitement à l'usage de tous, soit les concéder à titre onéreux ; l'Etat à donc aussi le fructus. A-t-il l’abusus ? Il l’a aussi. Sans doute, et en principe, doit-il conserver le domaine public à sa destination ; il ne doit pas l’aliéner mais le conserver à

et ses droits de propriétaire sont, par ce fait même, différents ou plus

exactement d'une autre nature que ceux du propriétaire ordinaire. Les altérations apportées au régime de la propriété privée sont suffi-

samment importantes pour créer une 2e sorte de propriété : la propriété

publique, mais pas assez pour dénaturer véritablement la notion de.

propriété. Il faut bien admettre les deux sortes de propriétés. La propriété publique, fonction de l’affectation, n’est donc pas un mythe :elle existe et le Conseil d'Etat l’a admis malgré les civilistes. II y a même trois — et non un — domaines publics. Le 16 juillet 1909, au Conseil d'Etat, M. TESSIER, commissaire du gouvernement disait : « L'Ftat, les départements et les communes sont donc propriétaires de leur Domaine public, comme ils le sont de leur Domaine privé. Et il ÿ a trois domaines publics distincts, comme il y a trois domaines privée distincts. Et les biens du domaine public et les biens du domaine privé ne diffèrent les uns des autres qu’en ce que les premiers sont affectés au service public et sont déclarés, tant que cette affectation dure, inaliénables et imprescriptibles. » Mais par-dessus les communes ou les départements on retrouve toujours l’État, et ne le retrouverait-on pas, la propriété collective d’une commune ou d’un département est de la même nature que celle de l’État. Cela ne change donc en rien la dualité de propriétés proosée.

u 1 Pour les fruits du domaine, les discussions ne tarissaient pas. Le désaccord régnait notamment entre l'Administration de la Marine et celle des Domaines : res nullius, donc concessions gratuites, proclamaïit la Marine ; il faut faire payer, disaient les Domaines. C'était la confusion et l'incertitude.

l’usage de tous. Cependant, lorsque l'intérêt des usagers ne s’y oppose pas, ou qu'il n'existe plus, ou lorsque cet intérêt, bien que s’y opposant, est dépassé par un intérêt public plus important, plus général, l'Etat a le droit de déclasser, d’aliéner, ou de supprimer ou transformer telle partie de son domaine public. Sans doute, des formalités très spéciales doivent être suivies dans ce cas, mais l’abusus n’en est pas moins exercé.

Il est évident que la personne morale n’est pas aussi libre que le véritable propriétaire de droit privé qui gère sa propriété. . Mais, dit M. Wake, ce qui limite ce droit n’est pas celui d’une autre personne : c'est simplement l'affectation du bien domanial. Or, ce droit « appartient » à l’ensemble des individus pour qui l'affectation du bien domanial est utile où nécessaire et cet ensemble d'individus n’existe, en droit, que par l'Etat, propriétaire collectif d’un domaine à affectation.

Telle est la nature de la domanialité publique,