INTRODUCTION

Le fonctionnaire et TEtat. — Transformations de TEtat : la Conquête ; la Monarchie absolue ; TEtat- souverain ; TEtat démocratique. — Les doctrines syndicalistes : retour vers le Moyen Age. — Conclusion.

Le fonctionnaire et VEtat,

Les fonctionnaires se plaignent de la modicité de leurs traitements^ et de certains abus. Ils ont demandé des réformes : tout un ensemble de garanties et de droits, compris sous le nom de statut des fonctionnaires.

D*aceord à peu près sur leurs principales revendications, ils diffèrent sur le moyen de les soutenir. Les uns se sont groupés en associations, les autres en syndicats. Les premiers font appel à la loi. Les seconds la repoussent, et né veulent •entendre parler que de contrats de travail, et des moyens de € droit commun » qui les sanctionnent, y compris la grève, Vil en était besoin.

En présence de ces faits, quelle doit être l'attitude du public f Quelles doivent être Faction du Gouvernement et celle <lu législateur ? Telles sont les questions que nous voudrions examiner. On se les pose un peu partout, avec anxiété, car

X IIMTRODUCTION

la solution u'en peut être différée, et chacun se rend compte de la gravité du problème.

Le fonctionnaire est un produit de l'idée d'Etat. Il n'en peut être autrement. Quelle que soit la définition que Ton cherche du fouctionuaire, elle comporte à sa base un postulat essentiel : Texistence de fonctions publiques.

Or, les notions de fonction publique, d'intérêt puhliCy de charges publiques, de puissance publique» de droit public» sont celles-là même qui, de nos jours, définissent l'Etat, le délimitent et le constituent.

Entre Texisteuce de l'Etat et celle du fonctionnaire, il existe donc un rapport constant et nécessaire.

Toute évolution de ridée d*Etal doit avoir sa répercussion sur la manière d'être, sur la condition du fonctionnaire.

En sens inverse, il est impossible de modifier la notion,, l'état dos titulaires de fondions publiques, sans que ce changement se réfléchisse dans la marche des services publies et dans la constitution de i'Elat.

Le rapport que nous affirmons demeure exact, même si Ton veut aller plus loin, si l'on pousse le raisonnement à rexlrême.

Faites table rase de la notion d'£tat : vous suppriraes avec elle la fonction publique, et parlè-méme le fonctionnaire.

Inversement^ si vous supprimiez la fonction publiqne, » TOUS permettiez, par exemple, au fonctionnaire de e'appro» prier la foncti<Mi, d'en faire Bà chose privée, sa chose «de dixnt commun w, comme cela existait au Moyen Age, tous n'aboliriez peut-être pas théoriquement la notion d'Etat

INTBODUCTION

pratiquement, voos privez l'Ëtat de ses organes, et voas pouvez le mettre dans Timpossibilité de se faire servir. Il devient quelque chose comme une àme sans corps ; son royaume n'est plus de ce monde.

De telles propositions tombent assez sous le sens commun,, pour qo*il soit inutile d'insister. Personne n*y contredira. Beaucoup penseront même que H. de la Palisse Jes aurait signées.

Il n*est cependant pas hors de propos de les reproduire ici. La plupart de ceux qui mènent la querelle des fonctionnairesavec l'Etat, ou qui prétendent en juger, n'oublient, en effets qu'une chose : c'est de commencer par définir ce qu'est pour eux le fonctionnaire, et ce qu'est TËtat ; et de tenir compteensuite du lien qui doit toujours exister entre ces deux termes inséparables.

C'est faute de comprendre le lien qui unit la fonction pu-blique à l'Etat, qu'on voit des hommes conduire le fonctionnaire à l'assaut de l'Etat, fans le prévenir qu'il sera, lui,, fonctionnaire, le premier enseveli sous les ruines qu'il aura faîtes.

C'est faute^ également, de saisir l'évolution qui s'est manifestée de nos jours dans la constitution de l'Etat^ c'est faute^ de comprendre et d'admettre le fonctionnement de l'Etat démocratique, que d'autres hommes^ placés au Gouvernement, ceux-là, continuent à traiter les fonctionnaires comm& un souverain traite dessujet^, et prétendent exiger d'eux une soumission sans condition et sans limite. Ceux-là oublient que dans l'Etat moderne, il n*y a plus de place pour la notion de souveraineté, fût-ce an profit de l'Etat ; qu'il n'y & plus de sujets, mais seulement des citoyens, qui jouissent de garanties légales et d'un pouvoir de contrôle vis à- vis du- Gouvernement ; qui ont des droits à exercer sur la marche^

%$i nrrsAiccno.^

dei aSrim poMiqoei. Rafaser ma IbnetioBBaircK «n lUtoi qm les nette à Fabri de rarbitraiie, qai leur penaeUe mèaie decostrôler les aetee do pooroir à lear endroit, ce serait les pmer de droits dviqoes qu'ils peofcnt très iégiiimemeat feveodiqner.

La mérité, poor ooos, est à réeart de ces deox tlièses extrêmes, et dans te leos do statot légal, qœ les syndicalistes^ d'une part, et les partisans de rBtal-sooTerain, d'aotre part,

s*aeeordeDt à repoiisier poor des motifs différents.

Mais» poisqoe les onset les autres prétendent nous opposer

des raisons de principe, noos devons d'abord les suivre sor

ce terrain ; examiner leurs arguments et y répondre : justifier,

en on mot, le principe d*on statot légal concédé aox fonctionnaires aYsnt même d'examiner, en fait^ si ce statut est indispensable, et quelles sont les danses qui doivent y trouver place, dans riotérét des fonctionnaîref , aussi bien que dans eeloi do public et de l'Etat.

Transformations de VEtat,

Nous devons répondre d'abord à ceux qui refusent, à prtort, de discuter les réformes demaudées par les fonctionnaires, parce qu'elles portent atteinte au mode de gouverner pratiqué jusqu'à nos jours. ^

Ce n'est pas seulement en 1846, que Ton a vu conclure au rejet du statut des fonctionnaires, parce que la proposition a touchait à des questions de liberté du Gouvernement, de prérogatives royales qui ne doivent jamais être inutilement remuées et résolues par les autres pouvoirs de l'Etat (i) i.

(1] Cf. Happort Moulin, sur la proposition de Gasparin, rela^

INTHOI>l'C110» XIII

En 1887, M. Spiiller, ministre de l'Instruction Publique ; ea 1888, M. Loubet, ministre des Travaux Publics; tnl89i, M. Jules Roclie, ministre du Commerce; en 1895, M. Combes, ministre de l'Instruction Piil>li({ue ; en 1897, M. Elambaud, ministre de l'Instruction Publique, ont cru devoir combattre, comme contraires aux règles du gouvernement et € annrchiqoes », diverses tendances des functionnaires a s'organiser, et à réclamer une part dans 16. contrôle on dans la direction des ufTaires pabliques (1).

Certes, lorsque les fonclionoaires veulent an statut, des garanties contre l'arbitraire de leurs cbofe hiérarchique), une participation à la direction, voirn aux bénéflces de l'administration ; lorsqu'ils s'assucient, lorsqu'ils tentent de se mettre en grève : on ne peut méconnaître que ces innovations mettent en cause l'organisation intérieure, les rot; âges, les ressorts de la société politique, elles touchent directemeut k la conception de l'Etat.

Nous ne dissimulons pas non plus que toutes ces prati<{ue3 sont plus ou moins contraires aux idées de gouvernement reçues en France jusqu'à nos jours.

a Eh bien ! nous dit-on : que faut-il de plus ? Cette constatation ne suffti-elle pas ? Elea-vous avec ceux qui prétendent bouleverser l'Etat ? o

Non. Nous n'allons pas jusque-là. Hais, eutre l'Etat luimême, d'une part, et les diverses méthodes qu'il peut y avoir

five aux conditions d'avancement et de nomination duns les services publies : Chambre des Députés, 12 juin 1846, — Procèsverbaux de 1846, t. X, annexes, p. 104.

(1) CF. les citations de Georges Cj^aen, Les associations de fonctionnaires, dans Revue Bleue, 8 juillet 1905, p. 59. - - Cî. en particulier Chambre des Députés, séance 17 novembre 1891 {Ann., p. 409) ; et la circulaire Hambaud du 30 janvier 1897 {Revue générale iT Administration, 1897, I, p. 299).

ICIV Ii%TRODDCnON

de le gouverner, d'autre part, nous pensons qu'il faut établir une première distinction.

II ne nous suffit pas de constater que les réformes deman* •dées diffèrent des méthodes d*administration pratiquées jus* qu*ici, pour en conclure que ces réformes sont incompatibles avec toute idée de gouvernement ou d*Ëtat. Sur ce point, un examen plus approfondi s*impo8e.

Aucune donnée humaine n*est éternelle. Les modes de gouvernemeut, la nolion même de TEtat peuvent se transformer. C'est ici le lieu de nous demander si ces premiers concepts ne sont pas en mal d'évolution présente ; et si les bovieversements profonds qui agitent le monde des fonctionnaires ne sont pas un produit de cette évolution, avant «oème qu'ils en deviennent un des facteurs.

La conceplionderEtatlaplus répandue encore, parminous, tend à représenter l'Etat comme une entité, une sorte de per- Tsonne morale, extérieure à nous, ou du moins jouissant d'un droit, la souveraineté, qui n'appartient à aucun citoyen.

De celte affirmation première découlent des principes de ^uvernement, difficilement conciliables avec les prétentions , des fonctionnaires.

L'Etat-souverain a, vis-à-vis de ses sujets, des droits effectifs, absolus, ceux qui constituent sa souveraineté. Il les fait valoir impérativement ; et il serait étrange que les fonctionnaires, agents de transmission de ses ordres^ n'y fussent pas les premiers soumis.

Sans doute, rEtat-souverain a des devoirs à remplir envers «es sujets. Ces devoirs constituent même» à bien réfléchir» sa

InTROUUCnO?! ST

nison à'btre. Mais il oe uanit eo élre question k>rs(|ns la Bouveraineté entre en jeu. La soaveraiiieté, e'wt le droit de l'Etat de commander et de se Taire obéir (1). Ce droit, nous dit-on, est absolu. Le reste, ce sont des obltgalioi» mocalea, du non accomplissement desquelles tl ne semble pai que ta souveraineté poisse èlre rendue responsable. La personne des goaveroants ton! ao pins pourrait eo être atteinte ; ils pourraient ilre recherchés pour négligence on pour méconoaissance de leur devoir. Mais quand même Vexercice, entre leurs mains, du droit de soaveraineté serait momentanément troublé par suite de cette négligence, il n'en subsisterait pas moins que la jouittance de la prérogative souveraine demeare virtuellement reconnue en toot état de cause à l'Etat, et & l'Etat sml.

De quelque taçon que l'on retourne cette notion de la gouveraineté, elle ne comporte et n'exprime qu'un droit pour l'Etat : celui de commander ; un devoir pour les sujeU : cdui , d'obéir. La contfe-partie du droit de commioder, la responsabilité juridique de l'acte, est absente de l'idée de souverainelé ; et le pouvoir de discuter, celui détenir en échec un ordre ue se conçoivent pas si cet ordre est vraiment souverain.

Laconception de la souveraioeLé, regardée comme inhérente aux fonctions de l'Etat, est très ancienne sur noire sol. A t'Etat-conqnérant, àl'Etat-roi, àl'Etat-dieua logiquement succédé l'Etat-BOQverain. Beaucoup s'en tiennent encore à cette notion, et la croient nécessaire. Tel n'est cependant pas notre sentiment. 11 s'en faut que celte organisation politique soil la seule possible. L'histoire nous le montre. La doclrine

(1) I Les droits da chet ne sont pas ceux dn peuple. Le droit du peuple est de se soumettre au lois (Î^APOLé^n). »

XVI INTRODCCTION

de la souveraineté d'Etat ne s'est pas toujours imposée dans^ le passé. De nos jours, elle est battue en brèche, comme ne s*adaptanl déjà plus aux réalités présentes ; et elle a de moins eu moins chance, à notre avis, de correspondre à ce qui sera dans l'avenir.

Une vue préliminaire de cette évolution, telle que non» l'apercevons, est indispensable à la compréhension générale de notre sujet.

La Conquête.

La conception de la souveraineté, puissance extérieure et supérieure au citoyen, pouvoir inconditionnel et irresponsable, ne s'impose et ne se comprend qu'à deux grandes époques de notre histoire.

Tout au début, avec la conquête romaine, qui a laissé des souvenirs si durables dans le peuple, et des traces si pro- • fondes dans notre pays ; souvenirs et traditions renouvelés et accentués par la renaissance des études de droit romain, à l'aube des temps modernes, au moment de la formation des Etats européens.

Avec cette conquête apparut forcément sur notre sol, où elle a jeté de profondes racines, la notion d'un pouvoir dominateur, extérieur aux sujets administrés, aux Celtes nos ancêtres, sans responsabilité vis-à-vis d'eux, n'ayant en un mot que des droits, sans mélang*; d'obligations sanctionnées : offrant les caractères de la souveraineté dite moderne, dont le type est, on le voit^ plus archaïque que moderne.

Ce legs du passé, qu*est le concept de la souveraineté, ne fait donc pas partie des traditions autonomes de notre race. Il lui a été imposé par des conquérants.

INTRODCCTIOTf

XVU

Extérieure et supérieure à nos ancêtres vaincus, la souveraineté fut personnifiée à leur égard, d*abord par le Sénat romain, ensuite» par les généraux victorieux, les imperatwes^ •que le Sénat avait ctiargés d'administrer pour son compte, •et qui finirent par administrer pour le ieur.

Sans doute, à certaine époque, les Gallo-Romains cessèrent d*étre considérés comme des étrangers ; ils reçurent le droit de cité romaine. Mais le droit de cité romaine ne représentait plus, à ce moment-là, aucune participation effective aux directions de la République. Toute la puissance publique était concentrée dans la main du prince, dans Yimperium dominateur, sur lequel toutes les monarchies du xvi* siècle se «ont appuyées plus tard pour caractériser et justifier la souveraineté des Etats modernes (I). Cet imperium souverain est donc resté jusqu'à la fin de la période gallo-romaine un pouvoir extérieur imposé à nos ancêtres, une domination €*exerçant sur des sujets passifs.

La Monarchie absolue.

Il faut franchir un laps de mille années, pour trouver i nouveau cette conception de la société politique. Du v* au IV* siècle, toute une société, plus originale et au moins aussi française que la précédente, a vécu, s'est organisée et s'est développée sur de tout autres bases. Nous donnerons plus loin un aperçu des organisations médiévales (2). Nous ver-

ii) C'est ainsi que les rois de France ne prétendaient pas tenir leur pouvoir uniquement de Dieu, mais « de Dieu et de leur •épée, » à la façon des empereurs romains.

(2) €f. infrà, pp. lx et ss.

Lefas. ^

tona que U aoiioa de fouveraioeté y sobit une éclipse A peo prèê complète; qae même la dUtiociio^B da droit pubUc d*avec le dreit privé, et par suite la notion d'Etat, y fat io'^

Ces dernières notioas apparaieseat oa TéapparaUsent avair las temps modernes, avec la renaissance des études antiques. Uauciea concept de la aouveraineté, TËtat extérienr et supé* rieur à ses sujets, irresponsable devant eax^ TEtat^ouverain,. nous le voyons très bien personnifié dans la monarchie absolue d'un Louis XLV, lype de tous les Etata modiernea.

Comment ne pas reeonnaUre rimage même de la souveraineté dans ce roi, chez lequel nne hérédité tant de fois séculaire et tant de fois consacrée a si bien transformé l'origine da pouvoir^ qu'il peut affirmer à aas aujeta tenir aon autorité non pas d'euTi, non pas d*en bas, mais d'ea haut, de I>ieu^ «ftéme. « Le roi de France ne tient que de Dieu et de lion épée. » D'où la conséquence logique» qu'en fait U n'a de compte à rendre qu'à Dieu de l'emploi qu'il fait de sa puis* sance.

Ceci est rigoureusement vrai, au xvn^ siècle» pour tout ce qui relève de l'autorité royale.

A la vérité, le domaine de cette autorité n^»l pluftiiHimlté,. oomme il l'était dans la cité antique,. & laquaHe le citoyen «appartenait corps et âme. Au xvu« siècle^ la aouveraineté du roi,, puiasance temporalle,^ est limit:ée par celle de TKglise» pouvoir spirituel (1).

(1) Cest même potrr se prémuHÎr canfre les interventioms po«- %ib\t.s du pouvoir religieind qu^a été ims^i^ée ta IhéeJiie, dite du droit divin des rois, et suivant laquelle le monarque tiendrait sa souveraineté de Dieu même» dkeolejneat, saaa au^un agent de transmission entre la divinité* et lui« C'est à tort que eetie conception passe généralement pour être d'origine aociéaias» tique. Au contraire, Topinion répandi^e chez les- eaaonistss a

On eommencfl ménn, dans l'exercice du ponroir temporel, à Yoir apparaître l'idée que le domaîoe, ob s'exerce la soarerainelé du roi, peut Atre limité par la aooverainetj de TBtar, qui se deisineau xvi* siècle dans la Ibéorie € des lois fondamentales da royaume » (1).

Hais ces limitations n'ont pour résnltalque de tracer les frontières du domaine oà ae meut la souveraineté royale. A rintérienr de son domaine, ladite souveraineté demeure absolue, ris-à'Tis des sujets sur qui elle s'exerce. Pour caractéririser retendue de ce pouvoir, itsurOt de rappeler comment il s'exerçait en matière de Justice. La détention, la procédnre, la mise à la queMlon, le fuppHi^e relevaient, par dessus la

toujours été que l'autorité temporelle ne pouvait consister qu'en une simple déléftatitm de l'autorité dirine, traninrise sur la désignation du peuple (d'où l'aduge * vox populi, vox Deia), db par tout autre intermédiaire ; ladite délégation d'autorité pouvant être limitée, et roéme, ea certains cas, révoquée. La doctrine canonique, applicable k une constitution démocratique aussi bien qn'à âne constitutian monarchiqae, s'oppose, on le voit, très nettement à la ttièse régalieune de la Uonarchie absolue de droit divin. Cf. Cbé.mok, Théorie catholique de la SouveraineU nationale ; La FuB, La touveraineté et ledroit (Revue poL et parler»., 1908, t. XXV), pp. 4t2 etss. Cf. également infrà, p. iisvi, n. 1. (1) On appelle ainsi certaines lois, conçues dans l'intérêt supérieur de l'Etal, et dont on avait pris l'tiabitnde de faire jurer l'observation fidèle au monarque, lors de son avènement. S'il venait k les transgresser par un acte, cet acte devenait annulable, comme fait en violation da serment prononcé. Cette ■ comfiinaaione « curieuse, inventée par les légistes du xvi' siècle, permettait de limiter en fait l'exercice du pouvoir souverain, sans néanmoins faire brèche au principe juridique de lu jomissance ie la souveraineté dans la personne dn Roi. Nous verrons {infrà, p. xwr) que Jetlinèk et les jurisconsntEes allemands de nos jours n'ont fait qire reprendre la même idée, mais avec moins de benheirr, àema leur doctrine moderne de 1' < anlo-l imitation ■ de la souveraineté.

XX lNTBODt}€nO!V

cootumet de Tarbitraire du roi od de ses préposés. L'erreor judiciaire mèine ne créait pas de responsabilité proprement dite à la charge du souverain; et l'on connaît le mot de ce Président, honnête homme pourtant, et qui s'y connaissait en la matière : € Si Ton m'accusait d'avoir volé les tours de

Notre-Dame, je commencerais par m*enfuir I »

Nous ne disons pas, qu*on le note bien, que le monarque fût exempt de devoirs vis-à-vis de ses sujets. Nous disons seulement que ces devoirs n'avaient qu'une sanction morale, et non pas une sanction juridique ; sauf un cas : celui où ils relevaient de la juridiction, souveraine en son genre, de TEglise. De cette dernière autorité, les sujets pouvaient à la vérité se réclamer contre le pouvoir dominateur du roi. Mais [K)urquoi ? Parce qu'à la souveraineté royale s'opposait alors une autre souveraineté. Ainsi, pas de recours légal contre la souveraineté elle-même : mais le droit seulement de s'adresser à une souveraineté rivale, pour tenir la première en échec. Voilà ce que nous montre le droit public du zvn* siècle; ce droit, où l'arbitraire du prince ne trouve pas de contre-poids à l'intérieur du domaine royal, et où la raison d'Etat finit par se confondre avec l'accroissement de la grandeur et delà puissance du Souverain (i).

LEtat'touo^rain.

Dans sa simplicité primitive, cette théorie est évidemment commode pour les gouvernants. Bile a été précieuse pour

(1) La théorie des lois fondamentales du royaume n'ayant trait qu'aux droits et aux règles de transmission de la Couronne et du patrimoine royal, ne fournissait aucune sauvegarde aux droits individuels des sujets.

fiait l'objet mèna^ du manifeste, c'esUà-dire avec l'exietence d'une représentation élective du pays, telle qu'on la comprend À l'heure actuelle (1). Ce contraste nou3 fait en tout casaaiair Tabinie qui sépare la constitution des Ëtats d'hier, d'avec celle des Etats d'aujourd'hui; at eonimant, naua la démontrerons plus loin, la notion de souveraineté n'a plus de place dans le jeu de TEtat mt»derne.

Eu Allemagne, cependant, on a entrepris de sauver ce concept en le modernisant. C'est ainsi qu'un auteur des plus suivis, Jellinèk, définit la puissance publique : u une puissanca qui commande, qoi ne dérive pas de plus loin, qui eoriste par &a propre force et a ainsi un droit propre (2) j». C'est le langage du xvu^ siècle, à ceci près qu'on en a retranché l'origine divine du pouvoir, et le principe de la séparation des pouvoirs spirituel et temporel.

Cette deminutio capitts est d'ailleurs loin d'améliorer la thèse. L'autorité souveraine devient, chez Jellinèk, un fait sans cause et sans finalité déterminées ; et pour y tracer des bornes» le même auteur est obligé de recourir à une autre théorie, celle del' c auto-limitation » de la souveraineté (3). Ici encore il n'a rien inventé qne le mot, et celui-ci n'est pas d;es pl«is heureux. Le détour que les légistes du xvi« siècle avaient imaginé, pour expliquer et pour appliquer la théorie des lois fondamentales du royaume, étai^ certes plu» ingénieux (4).

(1) Cf. rarticle précédemment cité sur Topposition iandameii* tale des principes anciens et nouveaux qui coexistent dans le droit public de la Russie actuelle : lire notamment les pp. 6*7,et 30.

<2) CL. JsLLiNÈx, Allgemeine StaaHlehre^ 2« éd- (190^), p- 446.

(3) Cf. Texposé et la critique de cette théorie dans L. Duguit, La drmi sodalr U droit if^viduel et ia tremêf^rmation de l'Etat^ ff. 53r54^

(4) Cf. suprày p. XIX, n. 1.

lîmioDccnoli «ni

An fond, ta doctrine allemande niodern« reproduit la dootrinede la sonveraineté gteéralement acceptée an xvii* sièet*, mais en l'ampatantdes principes sur leaqnels U sonveraineM se fondait alors dam la croyance des penplea. Ainsi dépoair- Tue de base, la doctrine allemande apparaît si pea Bolids, que le roi de Prnsee préfère s'en tenir ft l'argament ihéol»- ^qne, et n'hésite pas h donner l'aulorilé diTÏne comme foadément de son propre pouvoir (1).

On peut-être surpris qu'en France l'école néo-royaliete ait cru de voir reprendre nne théorie positiviste et traditionoaliste de la souveraineté, voisine de celle de JelUoèk, et qui s'expose aux mêmes objections.

Hais celte école n'est pas la seule à maintenir parmi nous le dogme de la souveraineté d'Etat. Nombre de professeurs de droit public et d'hommes politiques sont convaincus que ta «ouverainelé demeura un attribut essentiel et inséparable de la notion de l'Etal républicain:

I Ce qui constitue en Hroil nne nation, c'est l'existence dans celte «ociité d'hommes d'une anioritë supérieure aux volontés individuelles. Celte autorité, qui naturellement ne reconnaît point de puissance supérieure ou concurrente quant aux rapporis qu'elle régit, s'appelle souveraineté (2). »

Ainsi le droit absolu de l'Etat, dans sou domaine, se trouve défini par cette école en des termes identiques à ceux dont usaient les grands juristes du xvi° siècle, les Badin, les Loyseau.

Ils sont légion ceux qui pensent que l'on ne peut pas s'exprimer autrement, «ans rainer l'Etal et sans tomber dans

(1> G. GeoTf^ GomaiN, dépoté au Refchstafj, ear Lot idées dé- Mocraliqvtt et la$ proiAmnei èieetiont allttnandet [OoaaWtttê du fiTofftéi. janrier iSlî).