XXIV INTRODUCTION

4'anarchie, Au sein même da Parlement^ nombre de législateurs font de la souveraineté absolue, comme M. Jourdain faisait de la prose, sans le savoir. Dans tous les partis^ il en est qui attribuent à la loi un pouvoir imbu a de respect superstitieux • (i) ; et c'est dans les partis révolutionnaire» que s'élèvent les plus haut cri^, quand on pose la question de savoir fei un acte peut être juste, quoiqu'c illégal » (2j l

VEtat démocratique,

La conception de l'Etat-souverain, que nous venons de décrire, est donc la plus répandue encore, dans le peuple aussi bien que chez les doctrinaires.

Correspond-elle, cependant, aux réalités d'aujourd'hui ? Il est permis d'en douter. De bons esprits le nient. Partout se dessine une évolution dans la conception de TEtat : évolution dont nous ne pouvons encore fîxer le point terminus» mais dont nous connaissons le point de dépari, et dout non» pouvons marquer les progrès avec certitude.

Regardons autour de nous. Voyons ce qui se passe, par exemple, dans l'exercice du droit de justice, qui est un attribut caractéristique de l'Ëiat, et qui le restera tant qu'il y aura un Etat. L'Etat moderne saisit un homme, accusé d*un crime : vous n'admettez pas qu'il puisse en faire ce qu'il veut» l'incarcérer sans jugement, le mettre à la torture ? L'Etat

(1) Cf. Edouard Bbrth, Marchands^ intellectuels et politicien&^ dans Le mouvement socialiste , juill. 1907, p. 11.

(2) Cf. Chambre des députés, séance du 29 cet. 1910, Ann, S. E. 1910, p. 113. — Sur la relativité des lois, cf. Dbmogue, Les notions fondamentales du droit privé, III* partie, chap. I*', La loi privée, pp. 568 et ss.

inTRODUCTlO.I XIT

peut priver cet homme de liberté, pour l'empêcher de naire ; 11 peut aller jusqu'il lui infliger cerUiae peine, à titre d'amendément et d'exemple : maii ces peines sont limiialivemeot déterminées ; et plasieum Etats ont mâme rayé de cette liste la peine de mort, comme excédant leur pouvoir et contraire au droit de la personne hamaine i la vie. La procédure k suivre pour le jugement s'impose également an magistrat, sans qu'il puisse la modïRer ; et cette procédure est basée sur le droit de l'accosé k la défense. Eofln supposez que le juge' se trompe. Ce fonciionnaire, ce représentant de l'Etal commet une erreur judiciaire. AuesitAl il n'y a qu'un cri : il faut que l'Etal répare I Et l'Etat répare, en efTet. dans la mesure où il le peut.

Notons que ce n'est pas le magistral, auteur de l'erreur judiciaire, qui répare: c'est l'Etat (1).

Voici donc l'Etal tenu i robBervalioo de règles étroites, tenu même de réparer: responsable juridiquement envers un de ses sujets d'un acte qu'il a pourtant, lui. Etat, accompli en qualité de puissance publique. Ne sentez-vous pas toute la dîiïérence qui sépare la puissance publique actuelle' d'avec l'ancienne notion de la eouvarainelé ?

La souveraineté était extérieure, supérieure au citoyen;: elle l'enveloppait de tontes parts, inconditionnelle, absolue, n'admettant qu'un devoir : la soumission ; ne connaissant pa» de reuponsabililé œutérielle ; n'admettant tout au plus que des sanctions morales qui échappaient pratiquement i l'appréciation du gouverné.

(1) Cf. la brochuro àe M. Edwin Bobcbard, StaU indemnity for erron of criminai justice, qui met en relief la différence qui sépare à cet égard le droit des pays anglo-saxons d'avec la nôtre, et qui insiste sur la supériorité de notre concaption (comptereudn dans la Revue de droit public, mars 1913, pp. 209 et ss.)

XXVl |]fT1l»MHCn<IIf

Qm resie-i^il «lalourd'hui 4e c^te notion, dan« Tesprit dm «itoyensi comme dans eelai des fonctionnaires 7 Ohaqee Joor ¥oit multiplier les bariières^ les recours préTentifs ?fa-4- ?i8 dea actes publies* ÀTa^t que PEtat puisse agir, on disoute -son acte, on vent s'assurer que ia paissanee publique fait son devoir, qu'elle n'agit qu'en veiiu de ce devoir ; et si elle se troupe, ou même, sans se tromper, si son acte porte préj indice à quelque intérêt partisulier, oh I alors, en avsmt la ve%ponsabilité de l'Etat, la reepomabHiiè judicûdre du jotceerain : ne sent-on pas que Tun de ces mois proteste directetement contre l'autre?

Cette idée de la responsabilité de TEtat, elle n'est pas très ancienne dans la pratique législative, judîciaire«adminîstrsabtive de notre pays ; mais elle s'y développe chaque jour avec une rapidité vertigineuse.

Dans le domaine judiciaire, le droit de ta victime d^une erreur à obtenir réparation est longtemps resté du domaisB de la théorie pure. Mais il n'en est plus ainsi maintenant. Chaque année nous en apporte quelque exemple. Hier encons, e'est Turpia qui, soutenant qu'il a été dépouillé de son invention par raison d'Etat, fait condamner l'Etat à cent mille francs de donyzMi;ge&4atérÀls envers lui. Quelqu'un y trouve-til à redire? Loin de là, le législateur semble s'orienter vers de nouveaux progrès dans la même voie. Ainsi des ptropositions -de loi demandait qu'one indemnité soit alloaée^ pour détea^ iention indue, aux individus qui bénéfletent d'un acquittement ou d'un non-lieu (i).

Dans le domaine administratif, la responsabilité de l'Etat

(\) Pri^osition Maire RéviUe \. €haail»ce, 16 décembre idll, ^ ie« iég«« n*" 1492. Cette proiposULon retraduit 4eg amendements ^iéfendns I la Gbambce dès 14^2, par JUM. Bovier-Lapierre et de AtmeL

IKTAODUCTI^IV

xLni

preud depaU quelques années un dévelopi^flieiiA coniidê»rabie. La jarispruddnce cooteniieuse du Couseil d*Ëfat| §ov^ tenue et eucouragée par iouta la docIrLue,. a «uceeMivcoienft admU la responsabilité de la puiisavce publique : en 1600» pour négligence danj» les devoirs da potice« ou pour accomr plissement îrrégulier des opérations de police ; en 1903^ pour révocation illégale, ou même siœplemeai icréguliôre eo la forme^ de fonetionnairea (l'une des espèces visait r£tftt, Tantre le maire d'une commune). En 1908 enfin, le Conseil d'Eiatt allait ju8qu*à admettre que la responsabilité de l'Etat peut être engagée, envers un patrimoine particulier, à l'occasion d*un règlement : c*<?8t*à-dire lorsque la puissance publique agît en qualité réglementaire, quasi législative (1).

Ces tendances sont confirmées par le législateur. Une proposition de loi votée par le Sénat est pendante devant la Gbambre, sur la responsabilité des communes et de l'Etat en cas d'émeute (2). D'autre part, il a été demandé à diverses reprises, que la responsabilité de T Etal s'applique aux dommages causés aux propriétés par le fait de la guerre (3) ; et on a voulu soutenir qu'en ce qui touche les personnes, ks pensions versées par TElat aux familles de militaires tués à l'ennemi sont la reconnaissance et la décharge d'une responr «abilité de même genre

Gomment accommoder cet aspect nouveau des actes de la puissance publique avec la notion de souveraineté ? Gelte-ci ne supporte, par définition, nous l'avons vu, ancune discuir

(1) Cf. sur ces arrêts les développements de L. Duguit, Le droit toiial^ pp. S6 à 93 ; et tes notes de Hauriou, Bertl^élémy, Gaston Jèze, citées par cet auteur.

(2) Cf. la discussion du rapport et celle du contre-projet Fessard au Sénat, séances des 7 et 8 juin 1906, et du 6 juin 1911.

(3) Propositioi\ liouîs Marin: Chambre, 9 juin 1910, — 10* lêg., n« 12.

XXVin INTRODUCTION

^ioDy aacane condition, aucune responsabilité do gouvernant -envers les sujets. Quelques-uns essaieront de ne voir, dans les progrès cités plus haut, que perfectionnement, amélioration, modernisation de Tidée de souveraineté. Ils se trompent. C'est un changement profond qui s*est opéré dans la aalure des rapports entre les gouvernants et les gouvernés. • Le fait démocratique a passé là.

11 a modifié la conception qu*on se faisait aotretois de TËtat et de la puissance publique.

Que ces notions se transforment chaque jour, dans l'opi-^ nion publique, et» à notre insu même, dans Tesprit de chacun de nous, c'est ce qui ne peut être mis en doute. Cette évolution est déterminée par un fait. L'Ëtat, dont nous faisons partie, n'est plus celui auquel appartenaient nos pères : celui qui se personnifiait dans un souverain. Aujourd'hui^ TEtat, c*est l'ensemble des citoyens.

Entendons bien cette formule. Elle ne doit pas exclure de TEtat les citoyens futurs, ceux de demain ; ni ceux d'hier, qui nous ont légué un patrimoine matériel et moral, à charge de l'entretenir et de le transmettre. Nous opposons la formule moderne, c l'Etat, c'est Tensemble des citoyens », à l'ancienne, où l'Etat pouvait' se résumer en un c Moi » royaU en un être distinct de la foule des sujets^ supérieur à elle. Ceci n'existe plus, depuis Rousseau et depuis la Révolu» tion.

Dès lois une transformation était fatale dans la conception que les citoyens — et les fonctionnaires — se font de leurs rapports avec l'Etat et avec la puissance publique.

INTRODUGTIOn XXIX

C'est ce qne beaueoap, encore aujoord*hai» n'aperçoivent pas suffi sam ment. Après une période, où le fait révolutionnaire avait été exalté outre mesure, il est venu à la mode de le nier ou de n'en pas tenir compte. Oe ne sont pas seulement les syndicalistes, qui reprochent à la Révolution fran* çatse d'avoir avorté, de s'être embourgeoisée. Des disciples» des admirateurs de la Révolution française écrivent : « Les institutions furent abolies, mais TAme ne fut pas changée (!)• »

C'est, à notre sens, une vue trop courte des choses. La formule inverse serait plus exacte, en ce qui concerne tout au moins les rapports de l'individu avec l'Etat.

Oui, si Ton s'en tient à la seule période révolutionnaire, les institutions d'Etat ont peu changé- à cette époque : en ce sens qu'être emprisonné arbitrairement, jugé sans forme de procès, condamné pour croire ou pour ne pas croire telle et telle doctrines» et finalement être exécuté pal* un Directoire on par un Comité de Salut Public, au lieu de l'être par un Roi» c'est bonnet rouge au lieu de blanc bonnet ; mais c'est toujours même bonnet, et à peu près même façon d'en coifler le monde.

Ce qui changea sur le moment, ce ne fut donc pas l'organisme matériel, extérieur, fils de la génération précédente et lui ressemblant trait pour trait.

Mais une âme nouvelle allait animer cet organisme d'Etat. C'est parce que le changemeut était intérieur, très profond, qu'il ne fut pas sensible tout d'abord. Ce fut lentement, que l'esprit nouveau transforma les institutions anciennes. La transformation se continue actuellement. Elle n'est pas achevée. Nul ne saurait même dire, à cette heure, à quel point

(1) Emile Montégxjt, Libres opinions^ p. 204 ; cité et suivi par H. Michel^ Vidée de VEtat, p. 95.

XIX INTRODUCTIOW

ëH« s*arrèterB. M«8 nous ponvons tODJours suivre et décrire >M progrès aecompli».

Dans un livre d'études très fouillé, très touffu, très complet comme investigations, un homme de valeur^ mort prématurémenty a tenté de suivre les étapes de l'idée d'Etat à venir^ du xYin* siècle et même du xvii° à nos jours (1).

L'entreprise était vaste. Elfe est facilitée) pour les xvii* et xviu'' siècles, par le nombre relativement restreint des systèmes politiques, et par le recul qui permet de les apercevoir en un raccourci plus saisissant. Ainsi l'auteur nous conduit, des théories de puissance et de raison d'Etat, qui dominent le xva** siècle, aux doctrines qui commencent, avec le xvin^, à situer tantôt le peuple, tantôt l'individu en face du sou> yerain. H. Michel note, avec finesse et exactitude, que les doctrinaire» du xviii* siècle ne tirèr^t d'ailleurs aucune conséquence pratique de leurs idées quant aux concepts de la souveraineté et de l'Etat. Les encyclopédistes sont partisans d'un c despotisme éclairé », que « Tauto-Iimitation de la souveraineté » de M. Jellinèk est simplement venu rajeunir (2). De même les premiers individualistes n^ont pas effleuré de leurs atteintes la notion de TEtat-souverain* Jean-Jacques, après avoir fait de Findividu la base de TEtat dans son Contrat social, a plus tard logé tranquillement le peuple-souverain dans les bottes du roi-souverain, sans s'apercevoir qu'il y

- {1) HfQiy MiGRKL, Uidéi de VEMj essai critique sur Phistotrtdif théories sodalis et politiques en France^ depuis la Révolution, thèse 4» docHmnat ès-lettrea. Paris, Haebel^e, 4896. (2) Cf. suprà, p. XXII.

ai^nit quelque coairadklÎDn enire Its point» de départ et d*«bauli«aem6&l de son aystèna.

Mais ce que le xyai** siècle n'aviui pas fait, le xrx* sièele Taie Caire. Passé la réaction da débitl, ce kièele a tu s*af!lrmer de plas en plus, éàaa la ckietriiie et dans la pratiqua, le* dfoH des indindus en faoode rEta^*8oaverain et contre i'Btatsouverain.€*eat la prtfoacopatioDda cette an tittièee qui cara^-térise méma la pensée pelitiqoe française au xix* stèicle. Le drok de rindividn et celui da TBtat y sont constamment opposés Tun à l'antre ; et nous vo jons TEIal contraint de reculer ses positions, an ce eens que sa souverjtineté est de plus en plus restreinte, diminaée, contestée au regard des droits de l'homme et du citoyen.

Peut-on ne voir dans oette controverse qu^une opposition d'ordre phîlosophiqfie, entre indiTidtiaKstes, d*une part, et collectivistes, de l'autre ? H. Michel Payait d^ahord pensé p et c'est dans cet esprit qu'il a dépouillé et analysé les divers systèmes politiques, qui se sont entre-choqués au xix* siècle. Mais lui-même a fini par se rendre compte que l'antithèse qui l'avait d'abord séduit, était superficielle, critiquable ; que les vocables d' « indi¥idna]ii8œ,e » et de w socialisme »• loin de désigner des réalités politiques concrètes, sont des abat racliona

mouvantes, insaisissables (1). Il lui a paiu que le nœud de la

(1) « Un malentendu de la nature la plus grave..^ s'eat produit autour de ces mots individualisme , socialisme, considérés comme antithétiques. Tant s'en faut qu'ils aient désigné des façons immuables, ou relativement constantes à elles-mêmes de conce- ¥oir les celaU^ns da atofyen «4 4e la cité^Oa a vu cojabieDr d» xvni^.fiécleiànQS jonra, rindiwidualisAie si^est .aitëré. On a va, ^e même.., quelles modificaltomi prefbndles le aocialisrae a su- . bieii» ty (H» MicBsi.» e|iu cit^ p. ^I^).-* Un pea pins loin le même auteur, qui se déclare pajrtiaan . d'un i< ndiaiduidisne Adèle à l'inspiration 4a x^tu* aièele, asaîa à tc«tle iaspvaftioB amendée ,