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riou, que M. Berthélemy a tort de s'étonner que le recours contentieux soit impossible et que cependant les tribunaux chargés d'appliquerun règlement d'administration publique puissent en apprécier la légalité ^

Ainsi ridée d'une délégation du pouvoir législatif paraissait devoir être abandonnée définitivement par la doctrine française. Mais elle vient d'être reprise énergiquement par M. Moreau^. L'auteur s'attache surtout à montrer que, de tradition et en fait, le gouvernement, à la suite d'une décision du parlement, exerce des pouvoirs véritablement législatifs, que des lois ont reconnu au chefdeTEtatle pouvoir de créer des impôts, des péages, des peines, de modifier des lois, et que des règlements ont été fails sur ces objets, que tout cela ne peut s'expliquer que par une délégation du pouvoir législatif, donnée par le parlement au chef de l'Etat. A l'argument tiré de la constitutionrigidequi fixe ledomaine respectif du gouvernement et du parlement, domaineque celui-ci ne peut pas modifier sans violer la constitution, M. Moreau répond, qu'il n'existe point de catalogue des matières législatives et des matières réglementaires, que le parlement est toujours libre « de prendre ou de laisser un sujet qui appelle des règles», qu'il peut empiéter incontestablement sur le domaine de l'exécutif et qu'on ne voit pas pourquoi il ne peut pas lui abandonner une matière qui rentrerait normalement dans ses attributions. « On pourrait dire, ajoute 1 auteur, que le parlement, au lieu de déléguer renonce à légiférer »; mais, d'après M. Moreau, l'idée de délégation est plus juste, parce que vraiment la loi confie une mission au gouvernement. Quant au principe : « Le pouvoir ne se délègue pas », M. Moreau déclare dédai-

1. Haiiriou, Droit administratif , p. 45 et note 3, 4-éilit., 1900.

2. Moreau, le Rèr/lemenl administratif, 1902, p. 189 et suiv., p. 291 et

suiv.

342 CHAPITRE m

gneusement qu'il est sans valeur et seulement un écho des formules de Rousseau. Cependant, au risque de faire une contradiction, Tauteur estime que, malgn* la délégation législative, le règlement est Tacte d'un administrateur, que par suite le recours pour excès de pouvoir est recevable contre les règlements d'administration publique et que les tribunaux peuvent en apprécier la légalité.

Toutes ces controverses, dont nous devions donner un aperçu, tiennent selon nous à un faux point de départ. Assurément, il faut repousser énergiquement toute idée de délégation donnée par le parlement au chef de l'Etat. Nous avons dit déjà ce que nous pensions de ridée de mandat appliquée au droit public. En admettant que le pouvoirlégislatifet le pouvoir exécutif soient distincts, l'un appartenant au parlement, lautre au gouvernement, il ne pourrait point être question de délégation parce que ces pouvoirs ne sont pas des droits subjectifs, parce que le parlement a un pouvoir objectif qu'il tient de la règle de droit, et qu'il ne peut pas charger le gouvernement d'exercer en son nom un droit subjectif qu'il n'a pas. Donc pas de délégation, cela est incontestable. Cela serait vrai même dans un pays où la séparation des pouvoirs ne serait pas une règle de constitution rigide. A cet égard, M. Esmein se trompe, croyons-nous, quand il semble indiquer que dans un pays, qui ne pratiquerait pas le système des constitutions rigides, une semblable délégation serait possible. Elle serait tout autant impossible, parce que la compétence, n'étant pas un droit subjeclif, il ne peut y avoir jamais et dans aucun cas délégation de compétence. Quand M. Moreau s'étonne qu'on en soit encore à invoquer la règle artificielle, « que lo pouvoir ne se délègue pas », il nous parait oublier qu'en formulant cette règle on n'a point en vue, quelque

LES CHEFS d'état. — § IX 343

juste qu'elle soit, Tidée de Kousseau, d'après laquelle la volonté ne se représente pas, mais seulement celte idée éminemment vraie, que la compétence n'est point un droit du fonctionnaire, mais le cercle d'activité qui lui est tracé par la loi, et qu'il ne peut modifier ni en moins ni en plus. Le parlement est un organe investi d'une compétence. Si cette compétence lui est donnée par la constitution, il ne peut évidemment la modifier, en détacher une partie; s'il n'y pas de constitution et que la compétence soit fixée par une loi ordinaire, elle ne peut être modifiée que par une loi matérielle, c'està-dire par une disposition portée par voie générale; or la décision du parlement, qui contiendrait une délégation, ne serait pas une loi parce qu'il lui manquerait cette première condition. S'il y avait délégation, il y auraitunedécisionmrf/v/rf//^//^ par laquelle le parlement, dans une espèce particulière, modifierait sa compétence, et cela il ne peut pas le faire. Ici, comme toujours dans le droit public, l'idée de délégation doit être absolument écartée.

Gela posé, il reste à savoir, car toute la question est là, si la disposition d'une loi formelle, portant que la loi sera complétée et expliquée par un règlement d'administration publique, est une simple invitation adressée au chef de l'Etat, ou si celui-ci acquiert de ce fait des pouvoirs qu'il n'aurait pas eus sans cela. A celte question, il nous paraît impossible de répondre négativement. D'abord il est naturellement à présumer que si l'usage s'est ainsi généralisé dans les lois récentes de charger le président de la république de compléter la loi par un règlement d'administration, c'est qu'une pareille disposition produit quelques conséquences et répond à un besoin certain. Mais nous l'accordons volontiers, il n'y a là qu'une simple présomption et point une preuve. Quel est donc le vrai

"^^Tf'T^

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caractère de ces dispositions? Pour le comprendre, il faut résolument écarter la fausse conception de la séparation des pouvoirs, cause de tant de controverses et d'obscurités. La distinction des matières législatives et des matières réglementaires est incontestable. Mais celle distinction, on la déjà montré, ne signifie pas que sur certaines matières le parlement seul peut formuler une règle générale, et que sur telles autres, les matières réglementaires, le chef de TEtat peut statuer seul par voie générale. Pour établir une règle générale, quelle qu*elle soit, sur une matière quelconque, il faut Tinter-, vention commune du parlement et du chef de l'Etat ; seulement pour les matières dites réglementaires et pour les matières dites législatives, d après la tradition, diaprés Tusage, le mode de collaboration n'est pas le môme : pour les premières la décision appartient au chef de TEtat, pour les secondes la décision est au parlement, et Tiuitiative, la participation à la discussion, la promulgation, au président de la république. Ce que la constitution rigide ou la loi de compétence exige, c'est cette collaboration des deux organes de TEtat, et point autre chose. La constitution, la loi do compétence ne sera donc point violée, si, d'un accord commun, le mode de collaboration est déterminé par le parlement et le gouvernement. Voilà, le point essentiel , que nous voudrions faire toucher du doigt. Dans ce qu'on appelle délégation, il n'y a point une délégation en ce sens que, dans une espèce déterminée, le parlement transmettrait au chef de TEtat un pouvoir qui n'appartiendrait qu'à lui seul. Cela serait tout à fait impossible. 11 y a seulement enlente entn» le gouvernement et le parlement pour Aéterminer hmv mode de collaboration à l'établissement d'une règle générale. Cette entente n'est point inconstitutionnelle, puisque la constitution exige seulement

Les chefs d*état. — § ix .'î4b

la collaboration et que cette collaboration existe toujours. En un mot quand une loi formelle charge le président la république qui l'accepte, de faire un règlement d'administration publique, il y a là la consécration expresse d'un accord sur la forme en laquelle se réalisera la collaboration des deux organes. Ainsi, même sur des matières ofi la décision appartient habituellement au parlement, la promulgation seulement au président, le mode de collaboration est très constitutionnellement changé ; même sur ces matières la décision peut être prise par le chef de l'Etat, le parlement conservant toujours son droit de contrôle. La collaboration a toujours lieu; ni la constitution rigide, ni la loi de compétence ne sont violées ; et il n'y a point délégation.

On aperçoit les conséquences qui résultent de cela. D'abord il est incontestable qu'un règlement d'administration publique pourra porter sur des matières dites législatives, par exemple établir une taxe, édicter une peine, parce que par un accord commun, le principe de la collaboration restant intact, le mode ordinaire en a été modifié. Aucun recours en annulation pour excès de pouvoir ne sera recevable, et aucun tribunal ne pourra apprécier la légalité d'un pareil règlement. Ces actes émanent toujours des deux organes de l'Etat, des gouvernants dans le sens que nous attribuons à ce mot, et il est inadmissible que les tribunaux puissent s'immiscer dans les rapports politiques de ces deux organes. Comme M. Berthélemy, nous ne voyons aucune raison de distinguer entre l'appréciation de la légalité par voie d'exception, et la demande en annulation par voie d'action. Si Tune de ces voies est ouverte, l'autre doit l'ùtre aussi ; si l'une est impossible, il n'y a pas de raison pour que l'autre ne le soit pas. M. Hauriou, on Ta vu, essaie de justifier la distinction en disant que

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la théorie des recours contentieux est une théorie formelle, la théorie de Tillégalité une théorie matérielle, et qiie, par conséquent, le recours est irrecevable parce que le règlement administratif a la valeur formelle d'une loi, et que l'exception d'illégalité est possible parce que le règlement d'administration publique n'a pas le caractère matériel de la loi. Celte proposition nous parait inexacte, parce que le règlement d'administration publique au contraire est une loi au sens matériel, et point au sens formel, une loi au sens matériel parce que par hypothèse il contient une règle générale et abstraite, et point une loi au sens formel parce que la forme de la loi, c'est la décision du parlement avec la promulgation par le chef de TEtat. Il y a une divergence entre M. Hauriou et nous sur la conception de la loi formelle et de la loi matérielle ; il n'y a pas lieu d'y insister. Mais en acceptant môme la conception de M. Hauriou, il nous. parait impossible d'admettre son raisonnement. En etfet, la théorie du recours contentieux et la théorie de l'illégalité sont Tune et l'autre à la fois matérielles et formelles ; matérielles, parce que le juge du recours, tout aussi bien que le juge de l'illégalité est compétent pour apprécier si l'auteur d'un acte est resté dans les limites de sa compétence, et par conséquent pour apprécier la légalité de l'acte; formelles parce que l'exception d'illégalité, tout aussi bien que le recours, peut être déclarée irrecevable en cause de la nature formelle de Tacte contre lequel on la soulève. Si M. Hauriou déclare « qu'au point de vue formel les règlements d'administration publique sont pour ainsi dire soudés à une loi et bénéficient de l'immunité qui protègent tous les actes législatifs contre le recoiirs contentieux », ils doivent avoir aussi ceÀie nature formelle, ils doivent être aussi considérés comme « soudés à la loi » et béuélicier de Pimmunité,

LES CHEFS d'état. — § X 347

qui protège tous les actes législatifs contre les exceptions tendant à faire apprécier leur légalité par un tribunal. En. résumé, si Ton ne peut pas invoquer Tillégalité d'un règlement d'administration publique par voie d action, il n'y a point de raison pour qu'on puisse l'invoquer par voie d'exception.

La constitution française de 1875 a voulu faire du pr(5sident de la république un monarque parlementaire; la constitution des Etats-Unis et toutes les constitutions américaines, élaborées sur ce modèle, en ont voulu faire un roi constitutionnel. La chose était tout aussi illogique et tout aussi contraire à l'idée fondamentale de toute république. Pour des raisons spéciales aux pays américains et dont la principale est leur forme fédérative, le pouvoir de leur président ne s'est que peu déformé. Il s'est cependant étendu, et en exceptant les républiques sud-américaines, en état perpétuel de révolution, on peut dire que le président américain a élargi ses pouvoirs et son action sans devenir cependant un dictateur.

Le Pacte d'union de 1777 ne créait point de président de la république. C'était le pacte d'une conft^ération, ce n'était pas la constitution d'un Etat fédéral. Il y avait un président du congrès; il n'y avait point un président chef d'Etat. Les vices d'un pareil système et la faiblesse de la confédération nouvelle apparurent bientôt ; le besoin de créer un goùvornement central se fit énergiquement sentir. I^ien que les opinions fussent profondoment divisées à la Convention de Philadelphie, on s'accordait cepen-

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dant sur des points essentiels. D'abord il était convenu que le nouveau gouvernement serait constitué sur le principe de la séparation des pouvoirs, et que ces pouvoirs seraient au nombre de trois, le législatif, lexécutif et le judiciaire ; en second lieu, que le pouvoir exécutif central devait résider dans une seule personne. « Jamais, dit Bryce, à la suite du vote de la constitution américaine, ceux qui critiquèrent les attributions du président ne songèrent à contester Tutilité de son existence ^ » L'explication de ce fait se trouve surtout dans le modèle que les constituanl> américains trouvaient dans la constitution anglaise. On a mis justement en relief rinfluence qu'eut la mère patrie sur la constitution américaine : de même qu'il y avait un chef d'Etat anglais, de même il y eut un chef d'Etat américain. « Il est clair, dit Ellis Stevens, que les Américains d'il y a un siècle, quand ils vinrent à s'occuper de la question d'un exécutif, s'en tinrent tout natu relie ment à la conception ancienne d e la nature et des pouvoirs de la royauté anglaise prise comme type*. >• Sans doute, Bryce fait remarquer que les constituants de Philadelphie pensèrent surtout à créer un président de la république fédérale, par suite de rhabitude qu'ils avaient, comme citoyens des Etats particuliers, des fonctions du gouverneur d'Etat, lequel dans quelques Etats était mc^me appelé président. Mais les constitutions des lîltats particuliers, concentrant le pouvoir exécutif entre les mains d'un seul individu, s'étaient elles-mêmes inspirées de la constitution anglaise. Le prototype du président de la république américaine a bien été le monarque constitutionnel anglais. Cela n'est point infirmé par ce fait que tous les hommes clair-

1. Bryce. la Répuhliyue américaine, CmUI. fninç., 1900, t. I. p. 65. •2. KIlis Slevcns, Sources de la consli/ulioti des Elats-Unis^ édit. franc., 1897, p. i:ia.

LES CHEFS d'état. — § X 349

voyants avaient compris le danger que faisait courir au pays la faiblesse du congr<>s créé par le Pacte d'union, et que, d'autre part, les craintes que pouvait faire naître la situation prépondérante qui serait faite à un homme, étaient diminuées dans une large mesure par la présence de Washington auquel d'avance était déférée la première présidence. La pensée de créer un président sur le modèle d'un monarque constitutionnel était si bien Tidée directrice, que Hamilton, Madison et Edmond Randolph proposèrent de confier le pouvoir exécutif à un chef d'Etat viager « sous réserve qu'il pourrait titre mis en accusation et destilm' n. Cette proposition fut repoussée, et la durée du pouvui:- présidentiel fixée à quatre années. Mais le principe dominant restait intact : l'Amérique fédérale et républicaine aura un chef d'Etat comme l'Angleterre unitaire et monarchique.

Non seulement l'idée d'un chef d'Etat fut empruntée à la constitution anglaise; mais encore ses attributions furent calquées sur celles du monarque anglais. « Après avoir décidé, écrit Bryce, qu'il y aurait un président, les hommes d'Etat de la Convention, en gens pratiques qu'ils étaient, n'essayèrent pas <le le tirer de toutes pièces de leur cerveau, mais étudièrent les modèles existants. 11 firent une copie agrandie du gouverneur d'Etat, ou, ce qui est en termes différents la même chose, une copie réduite et perfectionnée du monarque anglais. Leur président est Georges 111, diminué d'une partie de ses prérogatives par l'intervention du sénat dans les traités et dans les nominations, d'une autre partie par la limitation de son action aux affaires fédérales; en même temps son mandat au lieu d'être à vie est fixé à quatre ans, et son prestige aussi bien que son influence s'en trouvent atteints... Entouré de ces mesures de précaution, il devait dans la

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pensée dos auteurs de la constitution ressembler au gouverneur d'Etat ou au monarque anglais, être le chef du pouvoir exécutif, se tenir en dehors et au-dessus des partis politiques. Il avait la mission de représenter la nation de môme que le gouverneur repr^^sentait l'Etat»... »

Les auteurs de la constitution se sont efforcés de déterminer d'une manière aussi précise que possihle les attributions du président delà république. Le principe, qui les a guidés, est la séparation des pouvoirs. Cependant dans l'exercice du pouvoir exécutif, le président américain est limité dans une certaine mesure par l'obligation de prendre lavis conforme du sénat; et,d'autre part, il a une certaine participation à la fonction législative. Qu'on en juge par ce résumé très rapide de ses attributions. Le président de la République américaine a le commandement de l'armée et de la marine fédérales ainsi que de la milice des différents Etats lorsqu'elle est appelée au service des Etats-Unis. 11 a le droit de conclure des traités avec l'avis conforme du sénat, avis qui doit ôtre donné par les deux tiers des sénateurs présents. H a compétence pour nommer les ambassadeurs, les consuls, les juges de la cour suprême et tous les autres hauts fonctionnaires fédéraux, mais encore avec avis conforme du sénat. 11 peut convoquer les deux chambres dans les circonstances extraordinaires. Il peut opposer un veto aux bills et résolutions votés par le congrès, lequel peut maintenir son vote après nouvelle délibération, à la condition que ce vote réunisse dans les deux chambres une majorité des deux tiers. 11 n'a pas à vrai dire l'initiative législative; mais il doit mettre le congrès au courant de la situation de l'Union et appeler son attention sur