LES CHEFS D*ÉTAT. § X

il serait facile et par là môme inutile de montrer la somme des pouvoirs qui leur appartiennent encore. D'autre part, si le peuple américain paraît acquérir, depuis trente ans surtout, la conscience claire de son unité nationale, il a loin d'avoir, il n'aura peut-être jamais, par suite des éléments très divers qui le composent, par suite des apports toujours nouveaux d'une immigration importante, Thomogénéité qui caractérise quelques-unes des vieilles nations européennes, et surtout la nation française. Qu'on songe en outre que l'Amérique n'a pas véritablement d'armée permanente, et qu'ainsi manque Tinstrument qui a toujours servi aux coups d'Etat. Si le président américain s'arrogeait un pouvoir dictatorial, il essaierait assurément de l'appuyer sur la prétendue volonté nationale qu'il confisquerait à son profit; nulle part mieux qu'en France on ne connaît le procédé. Pour les raisons qui viennent d'être dites, ce procédé, réalisable dans un pays centralisé fortement, avec une armée prétorienne, serait en Amérique condamné à un échec certain; et les citoyens de la libre Amérique n'ont point à redouter de longtemps une pareille tentative '.

Cette courte étude sur la présidence américaine (étude qu'il eût été oiseux de faire plus longue après les travaux de Bryce, qui ont épuisé la matière) montre, c'est la conclusion que nous voulons en tinir, combien sont chimériques les opinions de ceux qui prétendent édifier en France une présidence sur le modèle américain. Aucun des facteurs qui ont fait du président américain ce qu'il est, n'existe dans notre pays. On se trompe étrangement en croyant que quelques articles d'une loi constitutionnelle suffiront à faire de notre président de la république un chef d'Etat, exen^ant un pouvoir elTec-

l.Cf. Bryce, /oc. cit., p. i08.

tif sans préparer une dictature. Singulière aberration que de vouloir transplanter dans un pays, doDt l'unilé et la centralisation sont Tœuvre d'un passé séculaire, une institution née et développée sur une terre nouvelle et dans une république fédérale M

1. Cf. Larnaude, Garanties contre les actes du pouvoir législatif, Bulletin de la société' de législation comparée, 1902, p. 115.

I. Distinction des gouvernants et des agents. — II. Distinction analogue des orgïines directs cl des organes indirects, des représentants et des non-représentants. — UI. Institution des agents. — iV. Institution par acte unilatéral et institution par contrat. — V. La vraie solution du problème. — VI. Distinction des agents fonctionnaires et des agents non-fonctionnaires. — Vil. Relations des agents avec les gouvernants. — VIII. Indépendance des agents à l'égard des gouvernants. — IX. La surveillance des agents. La discipline. — X. La hiérarchie des agents.

On aperçoit facilement les conclusions de toutcequi précède. Ni rassemblée du peuple, ni le corps électoral, ni le parlement, ni lo chef d'Etat ne sont titulaires d'un droit subjectif de puissance; ils n'ont point la propriété de ce droit particulier, qu'on qualilie encore de souveraineté. Ils ne sont pas davantage les mandataires de la nation- personne, qui serait titulaire de la souveraineté. On ne peut non plus voir en eux les organes d'une personne une et collective, l'Etat.

Les gouvernants primaires et les gouvernants par représentation ont une plus grande force de fait qui n'est en soi ni un droit ni même un pouvoir objectif; mais le devoir, qui s'impose h eux d'employer cette plus grande force à un certain but, implique j)our eux un pouvoir objectif, qui est en fait organisé, réglementé et sanctionné. Quels qu'ils soient, ils n'ont <loiic qu'un pouvoir objectif, pouvoir d'une volonté individuelle, et toutes les règles du droit positif relatives aux gouver-

nanls doivent reposer sur ces deux idées : il n'y a d'autre volonté politique que la volonté individuelle des {^gouvernants; cette volonté individuelle des gouvernants est investie d'un pouvoir objectif, qui doit ôtre réglementé et sanctionné par le droit.

Si nous en restions là, nous n'aurions qu'une notion tout à fi^it incomplète de TEtat et particulièrement Je l'Ktat moderne. En eflel, dans les grandes sociétés politiques, et particulièrement dans les sociétés politiques modernes où les services, demandés légitimement aux plus forts, sont extrêmement nombreux et aup:mentent chaque jour par suite de la complexité et du nombre toujours croissant des besoins, par suite de Ténergie et de renchevètrement toujours plus grands des liens solidaires, il est matériellement impossible que les gouvernants primaires et môme les gouvernants représentants puissent remplir eux-mêmes toutes les charges qui leur incombent. Ils ont été ainsi amenés à désigner des individus qui, sous leur autorité, leur contrôle et leur surveillance, remplissent certaines charges qui incombent aux gouvernants. Ces individus, nous les appelons d'un nom générique, ^.v agents des (jouvernanls. Mais y a-t-il dans le droit moderne, tel qu'il est sorti d'un long travail historique, un principe en vertu duquel se fasse la répartition des fonctions étatiques entre les gouvernants primaires ou représentants d'une» part, et leurs agents d'autre part? Nous n'hésitons pas à le penser. Ce principe a été à la fois imposé par la logique et par les faits. Il est relativement aisé de le déterminer.

Le progrès politique s'est accompli assurément sous l'empire de facteurs très divers. Mais cependant, dans la longue évolution de laquelle est sorti l'tltat moderne, s*est maintenue une idée toujours dominante, dont le XIX" siècle a marqué, au moins dans les pays de culture européenne, le triomphe à peu près complet. C'est ridée de garanties à prendre au profit du particulier contre Farbitraire des gouvernants. Du moment où on a compris et afiirmé qu'un devoir juridique s'imposait aux gouvernants, on a senti d'une manière pressante le besoin d'établir des garanties alin d'assurer, dans la mesure du possible, raccomplissement par les plus forts des devoirs qui s'imposent à eu::, de protéger les faibles contre les forts, les gouvernés contre Tomnipolence des gouvernants. De cette conception, nous l'avons montré ailleurs*, est née la notion de loi. Celte notion acquise, il en découlait naturellement tout un système d'organisation politique, qui est devenu le fondement même des régimes politiques modernes. Formuler la règle générale de droit ou loi nonnalirey établir par voie générale des dispositions ayant pour objet d'assurer le respect et l'application de cette règle de droit ou, en d'autres termes, formuler la loi construciivr, telle est la mission qui sera remplie directement par les gouvernants primaires ou les représentants. Ces règles sont formulées d'une manière générale et abstraite, sans considération d'espèce ou de personne ; il y a donc lieu d'espérer qu'elles échapperont à l'arbitraire. Détenteurs de la force souveraine, les gouvernants l'emploieront à formuler la règle de droit, à p.'^endrc les mesures, toujours par voie générale, pour en assurer la réalisation; la loi normative et la loi constructive seront ainsi les manifestations par excel-

1. Voir CÉtal de droit objectif et la loi positive, chap. vi.

364 CBAPITRE IV

lenoe de la volonté des gouvernants. Là s'arrêtera l'intervention directe dos gouvernants. En d*autn»s termes, ils se borneront à constater des pouvoirs et des devoirs objectifs, ou à créer, comme déduction Iogiqu(» de ceux-ci, des pouvoirs et des devoirs objectifs d'ordre positif. Réduite à ces limites, Tintervention des gouvernants présentera pour les individus le minimum do danger.

Mais telles ne sont pas les seules fonctions étatiques. L'Etat est encore amené, pour remplir sa mission, à crtHM* des situations juridiques subjectives. Par conséquent, il doit entrer en relation avec les particuliers, se décider suivant les circonstances spéciales, vouloir en vue d'une espèce déterminée. 11 doit encore assurer la réalisation effective des situations juridiques subjectives créées en dehors de lui. Dans ces deux cas le particulier se trouve directement touché puisque, ou bien il se trouve engagé dans une situation de droit qui n'existait pas avant, qui existera pour lui seul et non pour les autres, qui entraînera pour lui seul des obligations spéciales, on bien déjà partie dans une situation juridique subjective, il est à la discrétion de la volonté gouvernante monopolisant la force, qui seule peut assurer la réalisation de la situation. En un mot l'intervention des gouvernants dans le domaine du droit subjectif, soit pour créer une situation juridique subjective nouvelle, soit pour assurer tous ses effets à un* situation juridique subjective déjà existante, atteint directement et spécialement un individu déterminé. C'était là surtout évidemment que le danger d'arbitraire gouvernental était à craindre. Si les gouvernants primaires ou représentants accomplissaient eux-mêmes din'ctenient ces fonctions, où serait la garantie du particulier? Ils possèdent la plus grande force et quand \U veulent une ch(tse ils peuvent toujours l'imposer par

la force, sans qu'il y ait aucune voie de recours possible contre eux, sans que leur responsabilité puisse Otre mise en œuvre. On les qualifie de souverains. Nous acceptons l'expression si Ton veut dire par là qu'étant les plus forts dans la société, il est en fait impossible de leur résister; il n'y a pas, au sens général du mot, d'appel possible contre eux. L'individu se trouverait ainsi complètement désarmé; aucune garantie ne lui serait assurée contre Tomnipotence gouvernemenlule. Qu'on suppose au contraire que Tintervention de l'Etat en matière de droit subjectif soit confiée à de simples agents. Immédiatement les choses changent. D'abord ces agents seront limités dans leur action par une règle générale antérieure et supérieure àeux. Cette règle n'émane pas de leur volonté et les oblige par suite d'ime manière incontestable. Sans doute cette règle générale oblige aussi les gouvernants; c'est notre conviction intime; mais cette obligation peut à la rigueur être contestée; elle l'est en fait; au contraire elle est incontestée et incontestable en ce qui concerne les simples agents. Le vrai fondement de ce cîiractère obligatoire de la règle positive pour les agents peut être discuté ; on peut même nous objecter que, niant rexislence d'un ordre dans la loi, il nous est difficile de démontrer que les agents soient obligés d'obéir à la loi positive'. Le moment n'est pas encore venu de réfuter l'objection. Mais on peut affirmer dès h présent que, d'un avis unanime, l'intervention de l'agent est toujours limitée par la loi, règle générale formulée d'une manière abstraite parles gouvernants. Première garantie et considérable assurée à l'individu.

Ce n'est pas tout. L'agent, intervenant dans une si-

1. Cf. le long et substantiel compte rendu que MM. Hauriou et Mestre ont bien voulu consacrer à notre volume, VÈlat, le droit objectif et la loi positive^ dans la Revue du droit public, 1902, t. 1, p. 352.

luation de droit subjectif ou créant une situation subjective, n'agira que sous Tautorité, le contrôle et la surveillance des gouvernants. Cette autorité, ce contnMc et cette surveillance sont en fait organisés de manières diverses, avec des effets plus ou moins énergiques ; mais ils existeront toujours, et ils existent en effet dans tous les pays. Nouvelle garantie donntn» à l'individu contre l'arbitraire des agents étatiques. Enfin l'art politique a inventé des procédés ingénieux, surtout de nos jours, pour protéger l'individu. Ils reposent sur ridée d'une étroite répartition de compélence entre les divers agents ; suivant l'expression de la déclaration de 1793, « (la garantie sociale; ne peut exister, si les limites des fonctions publiques ne sont pas clairement déterminées par la loi » (art. 2i;. Toute intervention en dehors des limites de cette compétence sera nulle et l'annulation de lacté sera prononcée par d'autres agents. La limitation des fonctions implique une hiérarchie, et cette hiérarchie, plus ou moins fortement organisée, puissamment constituée dans certains Etals modernes, forme une garantie précieuse au profil de Tindividu. L'art juridique moderne ainvc^ntéaussi un autre procédé, qui consiste à garantir le respect de la compétence fonctionnelle par des sùrelés analogues à celles qui eiilourent les décisions juridicîtionnelles, procédé réalisé en France au moyen du recours contentieux pour excès de pouvoir. Ces quelques mots suffisent pour montrer qu'en donnant à des agents seuls le pouvoir d'intervenir dans le domaine du droit subjectif, un ensemble de garanties peuvent être accordées à l'individu, garanties qui le protègent contre Tarbitraire de l'Etat et qu'il aurait été impossible d'organiser si l'intervention dans le domaine du droit subjectif avait été laissée aux gouvernants. Bref, deux idées générales sont à la base du droit

LES AGENTS DES GOUVERNANTS. — ï .^67

public organique moderne : 1° les gouvernants, primaires ou représenlants, formulent la loi normatire et crc^ent la loi constructive, constatent ou créent le droit objectif, la protection des particuliers consiste dans le caractère général et abstrait de la règle de droit ; 2° les agents interviennent dans le domaine du droit subjectif, la garantie des individus résulte alors du contrôle gouvernemental auquel les agents sont soumis et des liens hiérarchiques qui les unissent. Le droit moderne a aussi trouvé une autre garantie puissaute, consistant dans la distinction des agents administratifs et des agents judiciaires; il suffit de la rappeler.

Cette distinction des gouvernants et des agents et la répartition entre eux des fonctions étatiques, correspondant aux domaines respectifs du droit objectif et du droit subjectif, existe dans toutes les législations modernes ; mais toutes n'en ont pas fait une application complète et irréprochable. Celles qui, comme le droit français, se rapprochent le plus de cet idéal, ne Tout pas cependant encore complètement réalisé. Le droit français contient en eiïet une double dérogation à notre principe, dérogation qui certainement peut se justifier par de sérieuses raisons, mais qui n'en existe pas moins. D'abord, le droit positif français attribue dans certains cas aux gouvernants une intervention dans le domaine du droit subjectif, intervention qu'on a essayé sans doute de limiter et d'entourer de garanties contre Tarbitraire, mais qui peut avoir de graves conséquences. D'autre part, le droit français accorde à certains agents compétence pour intervenir par voie de décision générale, par conséquent dans le domaine du droit objectif, intervention qui devrait être réservée exclusivement aux gouvernants.

Les gouvernants français ont parfois pouvoir d'inter-

venir dans le domaine du droit subjectif. Ils interviennent alors, comme de simples agents et exerct^nl une compétence qui, d'après le principe développé, ne devrait appartenir qu'à de simples agents. Le parlement lui-môme intervient parfois comme un véritable agent administratif ^ La décision prise alors par les chambres est une loi au sens formel, point une loi au sens matériel. Mais la décision prise ainsi par un organe gouvernemental est certainement insusceptibic de tout recours. Cette impossibilité du recours ne tienl point à la nature de Tacte qui est et reste un acte administratif, mais au caractère de Torgane qui l'a fait. I/individu se trouve ainsi privé de garanties qui lui appartiennent quand un acte est accompli par un agent, et le principe prolecteur indiqué précédemment est violé. Au point de vue pratique, on a critiqué avec raison ce rôle attribué parfois à notre parlement. On a dit justement que ces affaires purement administratives encombraient inutilement Tordre du jour, qu'elles étaient toujours réglées sans discussion et même sans un examen sérieux, et que le but de la loi, qui avait voulu créer im surcroît de garantie en exigeant rintervention du parlement, se trouvait complètement manqué'-. Une critique plus grave doit être faite à la disposition de la loi constitutionnelle du IC) juillet 1875 (art. 12), qui, h l'exemple des chartes

1. Nous nous bornerons à ritor raiitorisation donnée aux congrégations roligi(Mis(>s (loi du i" jnillot 1901, art. 131.

2. Il y a une tendance certaine dans notre législation à restreindre et à supprimer même ces attributions purement achninistratives du parlement. On peut citer la loi du 12 juillet 1898, qui, pour les autorisations des <'ontrlbutions extraordinaires et des emprunts votés par les conseils g^'uéraux , a substitué à la décision du parlement un décret rendu en conseil d'Ktat, et la loi du 1 avril 1902, (pii fait de même pour les emprunts votés par lesconscilsmunicipaux. Laloidul"juillet 1901, cndécidnnt ([ue les congrégations religieuses ne pourraient être autorisées que par une décision du parlement, a été surtout inspirée par le désir de

onner satisfaction à un parti politique.

LES AGENTS t)È:S GOCVERNANTS. — î 369

de 1814 et de 18:W, donne au sénat, corps politique représentatif, des attributions judiciaires. Tout a été dit sur ce point; il suffit de le signaler et de le regretter. Le président de la république, avec son instrument d'action, le ministère, malgré son caractère de gouvernant, agit très souvent comme simple agent étatique. Il est en même temps gouvernant et agent administratif. Ce double caractère est incontestable et a été très nettement affirmé dans quelques textes, par exemple dans le préambule du décret du 25 mars 1852 : M Considérant, dit ce texte, que si on peut gouverner de loin on n'administre bien que de près. » On n'en finirait pas d'énumérer les actes par lesquels le président de la république intervient dans le domaine du droit subjectif. Le seul critérium, qui permette de distinguer les cas où le président de la république agit comme simple agent et ceux où il agit comme gouvernant, est le suivant : il est agent toutes les fois qu'il crée ou constate une situation juridique subjective. Le droit français paraît s'être ici complètement écarté de notre principe, à moins qu'on ne soutienne que le chef de TEtat n'est point un gouvernant, mais un simple agent administratif. On croit avoir montré, au chapitre précédent, que toute notre histoire, tout notre droit public protestent contre cela.

Cependant, en y regardant de près, l'atteinte portée au principe moderne de la séparation des gouvernants et des agents n'est pas aussi grande qu'on pourrait le croire. Nous estimons en effet que lorsque le président de la république fait un acte dans le domaine du droit objectif, agit comme gouvernant, il agit en collaboration avec le parlement; Tacte résulte alors du concours du chef de l'Etat et du parlement, celui-ci exerçant le contrôle que lui reconnaissent les règles du gouvernement parlementaire. Au contraire lorsque le président de la

république intervieut dans le domaine du droit subjectif, agit comme simple agent, il intervient seul, sans, la collaboration du parlement. La conséquence en est que les actes purement administratifs du chef de TEtat échapppent à la responsabilité politique. Nous n'ignorons pas que la doctrine n'est point entièrement fixée sur ce point, et que le parlement a prétendu à diverses reprises exercer son contrôle même sur les actes puromejit administratifs du chef de TEtat. Néanmoins, dans diverses circonstances, Topinion contraire a été affirmée par les ministres devant la chambre, qui paraît s'iMre rangée à cet avis. Nous rappellerons seulemont rinterpellation adressée à M. Barthou, ministre de l'intérieur, à Toccasion de la révocation du préfet de la Haute-Vienne. M. Barthou répondait très justementselon nous, que si on l'interpellait sur la politiquegénéraledu gouvernement, il était prêt à répondre, que si Ton critiquait au contraire spécialement la décision administrative signée sur sa proposition par le président de la république, il n'avait point à répondre, qu'il y avait là un acte administratif accompli par le chef de TEtat dans la limite de sa compétence et qui échappait au contrôle du parlement. La chambre applaudit le ministre et vota un ordre du jour semblant reconnaître la vérité de cette aflirniation '.

S'il en est ainsi, on aperçoit immédiatement la solution d'une autre difficulté. Il est de doctrine et dejurisprudence constantes que les décisions administratives, c'est-à-dire les décisions individuelles, prises par le chef de l'Klat, sont susceptibles du recours contentieux. Or, nous avons dit précédemment qu'un pareil recours est impossible contre l'acte d'un gouvernant, notamment contre les actes accomplis par le chef de l'Etal

1. Journal officiel, 181)6, Débats parlementaires. Chambre, p. 881

LES AGENTS DES GOtJVEtlNANTS. — § I 371

agissant comme gouvernant, par exetuple les décrets réglementaires et surtout les règlements d'administration publique. Ces différents actes sont en effet accomplis par le président de la république, comme gouvernant, avec le concours et sous le contnMe du parlement. 11 en est autrement des actes purement administratifs; le chef de TEtat agit seul; le parlement n'intervient pas même par son contrôle ; nous avons un agent administratif et un acte administratif fait par lui; il n'y aura pas de recours hiérarchique, parce que le président est placé au sommet de la hiérarchie administrative; mais rien ne s'oppose au recours contentieux qui sera certainement recevable. Ainsi le droit fran^^ais ne s'est pas écarté absolument du principe qui sépare les gouvernants et les agents; s'il n'a pas séparé les personnes, il a séparé les fonctions. Néanmoins, tel quel le système français est certainement très criticable. Cette distinction des deux caractères du président est une liction de droit répondant inexactement aux faits. Souvent dans la pratique, il est difficile de distinguer l'acte que fait le président comme administrateur et celui qu'il fait comme gouvernant. l*arfois le parlement a voulu s'immiscer dans des actes véritablement administratifs ; il peut en effet toujours prétendre que l'acte admiuistratif est révélateur de la politique suivie par le ministère et que, sans critiquer l'acte administratif pris en lui-môme, il a le droit de contrôler les tendances politiques qu'il révèle. On avouera que la distinction est subtile et que dans le fait elle laisse la porte largement ouverte à Tintcrvention parlementaire. C'est aussi ce défaut de notre législation, qui a singulièrement facilité l'élaboration d'une doctrine, aujourd'huiabandonnée,mais qui a longtemps eu grand crédit, la théorie des actes de gouvernement. On a pu dire en effet que le chef de l'Etat étant un gouvernant,

r-rwïS'tOTpqpmVPlP^

les actes faits parlai avaionl toujours le caractère d'actps gouvernementaux, alors même qu'ils fussent des actes individuels, des actes administratifs, et que par conséquent aucun recours n'était possible contre eux. Plus souvent on n'est pas allé jusque-là, et on a soutenuqu'il appartenait au chef de TEtat d'enlever à ses actes administratifs ce caractère, en leur donnant un but politique et gouvernemental, et de les soustraire ainsi au recours contentieux, le parlement seul pouvant exercer son contnMe. Cette doctrine est aujourd'hui à peu près complément abandonnée* ; elle est repoussée par la jurisprudence, et avec raison'. Mais le fait qu'elleait pu être sérieusement soutenue est une preuve des dangers que présente le système français, il est un produit de la même évolution historique, qui a amené en notre organisation actuelle la formation de cet organe hybride qu'est le président de la république. Nous avons montré que l'institution de la présidence était en soi une antinomie. Les conséquences en apparaissent nettement. Représentant et gouvernant, le chef de l'Etat est en mèmetemps un agent administratif; d'où les difficultés inextricables qui se produisent, lesconflits, les discussions, et tout cela au détriment des situations individuelles. Ces conflits, ces discussions ne disparaîtront que lejouroù la loi politique positive, mise en harmonie avec les faits, supprimera la présidence de la république comme organe gouvernant.

Le principe de la séparation des gouvernants et des agents reçoit une atteinte d'un autre ordre. Non seulement il est des gouvernants qui prennent des décisions individuelles, mais encore il est des agents qui statuent

\. Michoud, /es Avlesde f/ouverncmeuf^ Annales de i U nivefsilé df ^r*^noble, iSS9, p. 263 ; — Brémoiil, des Acte» de gouvernement. Revue du droit public, 1896, t. 1, p. 60; — Lecourlois, des Actes de gouvernejnenL