JeUiiiek, Gesetz und Verordming, 1887, p

2. Sirey, 1900, III, p. 83. — Dans son livre récent sur le Règlement adminstratif, M. Moreau paraît admettre le luome opinion, sauf pour les ministres.

376 CHAPITKE IV

ment toutes celles qui tendent à assurer la sécurité la tranquillité et la salubrité publiques. Admettons qu'en effet l'organisation des services publics et la police rentrent normalement dans la compétence des agents administratifs d'autorité; il n'en résulte point que le pouvoir réglementaire soit une attribution normale de tout administrateur. Le but que poursuit légitimement un agent ne peut pas donner le caractère interne des actes qu'il accomplit. La preuve en est que cette organisation des services publics, cette police, il peut les assurer par des décisions individuelles et que notamment les mesures individuelles de police sont extrêmement nombreuses. Si la définition du pouvoir réglementaire que donne M. Hauriou était vraie, il faudrait dire que môme les décisions individuelles en matière d'organisation de services publics et de police sont des actes réglementaires. Certainement, il n'en est point ainsi. Le règlement ne peut être qu'une décision par voie générale. Et toute la question est de savoir s il peut rentrer dans les attributions normales d'un agent, qui n'a point le caractère de gouvernant, de statuer par voie générale.

A cette question nous répondons sans hésiter : non. La nature d'un acte ne se peut déterminer en droit que par son caractère interne, ou plutôt par son action dans le monde du droit, et non par son but. Or, si on laisse de côté les actes juridictionnels, on ne peut imaginer que deux catégories d'actes, ceux qui contiennent une règle objective, ceux qui créent une situation juridique subjective ; les premiers sont des actes législatifs, les seconds des actes administratifs. Telle est la seule distinction juridique que l'on puisse faire entre l'administration et la législation, au point de vue matériel*. Le

1. Voir VEtat, le droit objectif et la loi positive^ ch. vi, ? t et 2.

règlement contient une disposition par voio-gt^nérale, donc il n'est pas un acte administratif et ne rentre pas dans la compétence normale de l'administrateur, comme le fait très justement observer Rosine Si Ton suppose consacrées par une loi formelle les dispositions contenues dans un règlement administratif, cette loi formelle sera en même temps certainement une loi matérielle. Cela prouve que le règlement administratif contient bien une disposition ayant en soi le caractère législatif, et qui ne peut rentrer dans la compétence normale de l'administrateur. La conséquence pratique apparaît aisément. On ne peut reconnaître le pouvoir réglementaire q\i*aux agents auxquels il est expressément attribué par la loi, et dans les limites rigoureusement déterminées par la loi. Cela est aujourd'hui à peu près unanimement reconnu en France pour le ministre. On doit en dire autant pour le préfet et pour le maire. Le pouvoir réglementaire de ce dernier est, il est vrai, extrêmement étendu'^ ; il n'en est pas moins un pouvoir tout à fait exceptionnel. L'administrateur qui réglemente est un vrai législateur; au fond, il fait une loi, rien qu'une loi, tout à fait une loi. Si cet acte, à la différence de la loi proprement dite, est susceptible de nombreux recours, cela tient au caractère de Tauleur de l'acte. La décision est une loi quant au fond; elle est au point de vue formel un acte administratif, parce qu'elle émane dun administrateur, et les recours possibles contre tout acte d'un administrateur sont recevables contre lui. Mais le point essentiel était d'affirmer que dans une législation adéquate aux notions modernes du droit, et particulièrement dans la législation française, le pouvoir réglementaire ne peut appartenir aux agents que

1. Rosin, Polizeiverordnungsrecht ^ p. 10, 2" édit , 1805 % Loi 5 avril 1884. art, 9T et 98; —loi 11 janvier 1808,

378 CrîAPITRK IV

d'une manière tout exceptionnelle. Il est formellement interdit aux agents judiciaires (C. civil, art. 5); il est concédé à titre exceptionnel à certains administrateurs. Notre proposition générale subsiste donc tout entitM-e. Aux gouvernants appartient le domaine du droit objectif ; ils formulent la règle générale et abstraite; ils no peuvent point agir dans le domaine du droit subjectif, ni créer une situation subjective, ni intervenir dans une situation subjective déjà créée. Aux agents, le domaine du droit subjectif : ils ont compétence pour créer par un acte de volonté une situation juridique subjective, pour constater et réaliser une pareille situation déjà existante. Des deux exceptions à cette règle, qui existent dans les législations modernes et particulièrement dans le droit fram;ais. Tune n'est pas une exception véritable et s'explique par une construction juridico-politique encore imparfaite et inadéquate aux faits; l'autre se justifie par des raisons pratiques d'un grand poids, et les garanties, qu'a prises le législateur pour protéger les particuliers, empochent que cette intervention de certains agents dans le domaine du droit objectif soit vraiment dangereuse.

Les agents sont des individus institués par les gouvernants pour intervenir dans le domaine du droit subjectif. Notre distinction entre les gouvernants et les agents correspond assez bien à la distinction faite par la doctrine juridico-organique entre les organes directs et les organes indirects. Jellinek définit ces derniers « les organes dont la situation ne repose pas directement sur la constitution, mais sur une commission

LES AGENTS DES aOUVEKNANTS. — § 11 379

individuelle h eux donnée ». Il ajoute qu'ils sont toujours directement où indirectement subordonnés à un organe directe Cette conception de Torgane indirect tombe SOUS les critiques générales adressées précédemment à la théorie juridico-organique; il n'y a point à y revenir. Il importe cependant de faire observer que cette théorie est encore plus inadmissible, si l'on peut dire, appliquée aux organes indirects. Elle repose sur l'unité de la personnalité et de la volonté étatiques; tout organe exprime la volonté tout entière de l'Etat; exprimant la volonté de celui-ci, un organe ne peut l'exprimer que tout entière puisqu'une volonté est indivisible par essence. Dès lors, si un simple agent est un organe de l'Etat, lorsqu'il veut et agit, c'est l'Etat lui-même qui veut et agit. Cette proposition est formulée à maintes reprises par tous les partisans de la doctrine juridico-organique et particulièrement par Jellinek*-. Or, si Ton conçoit, à la rigueur, l'application de cette idée aux organes directs, qu'on déclare complètement indépendants les uns des autres, on no voit guère comment elle peut s'appliquer aux organes indirects. Ceux-ci, dit-on, sont toujours subordonnés à un organe direct, ce qui implique naturellement une contradiction possible entre la volonté exprimée par l'organe direct et celle exprimée par l'organe indirect. L'une et l'autre sont cependant, par définition, volonté de l'Etat; et par suite l'Etat peut avoir des volontés contradictoires. D'autre part, il existe dans tous les pays modernes une hiérarchie entre les a^jents étatiques ou ce qui est, dit-on, la môme chose, entre