Jellinek. System, 18î)-2, p. 21o

38â CHAPITRE ÏV

raveii. quand, supposant un ju^nMinmt rendu en der* iiît*rc insUiDcr, il laisse eiilemlrv que les jugeracntâ antmeurs ne sunt plus l'expression de la valonlê de l'Elîit, el n'ont l'ail que préparer rexpressîoû de celle volouii* dans le juj^enienl roudu en dernier ressoH. Le tribunal de pie mi ère ins lance ne serait donc pas un organe de Thltat, on ne le sérail que sons celte condition que soD jugement ne soit pus réformé. La ilifficullé apiiarait encore plus grande^ quand on considère la hiérarchie administrative. Si rexplicalion donnée par Jellinek est vraie, il en résulte nécessairemenl que seute la déeiî^ion de Fagent supérieur exprime la volonté de TElat en son unité, que ra«;ent inférieur n'est organe de TElat que sous celte condition que son acte ne soit pas réformé par le supérieur. Or comme celte réformation vsi toujours possible à toute époque, le caractère d*orj;une de Fagenl inférieur reste toujours en suspens; ou, eu d'autres termes, rn^eiil inférifMir n a jamais une véritable compétence de décision. Kntiiu la théorie des recours contentieux contn^ les décisiou?^ admiiiislratives, qui est définitive nient étaldie dans le droit piiblit- rnun^ais, et qui lend à s'introduire dans iM-aiieouii de léj^^islations nu ïdernes, devient inexpliniblc. l/on suppose une décision prise par un a^ent supérieur administratif; mal^nv la violation de t-ertaincî» tormalités, d'un avis unanime, lagenl est resté or^^ane de TEtal, et son acte est rexpression légale de la vtdonté étatique. La juridiction, qui annule cet acte, est aussi organe de TEtat, et sa volonté est aussi Tex pression légale de la volonté île TEtaL Or, ou m peut pas il ire évidemment que ces deux organes, Tai^^înt admiiiislratir et l;i juridietion, coneotrrenl kh fornuitiou de ki vo huilé une de TEtat, puisquMs |>oursuivenl îles buts dillérenls el peuvent exprimer yk^ volontés contraires. La eontradietiojr iipparaît aiû&i

dans l'intérieur môme Je la prétendue volonté une de TEtat. La savante dialectique de Jellinek est impuissante à expliquer comment Texistence d'organes indirects, nombreux, subordonnés aux organes directs, hiérarchisés entre eux, prenant des décisions toujours susceptibles d'être annulées par un autre organe et particulièrement par un organe juridictionnel, peut se concilier avec la personnalité indivisible et la volonté une de TElat.

Notre distinction entre les gouvernants et les agents existe certainement dans toutes les législations modernes. Elle a été théoriquement formulée dans plusieurs textes de nos constitutions révolutionnaires, notamment dans larticle 2 de la section ii du chapitre iv du titre m de la constitution de 1791 : « Les administrateurs n'ont aucun caractère de représentation, llssont des agents élus à temps parle peuple pour exercer, sous la surveillance et Tautorité du roi, les fonctions administratives. » Cet article ne peut avoir d'autre portée que de séparer les agents administratifs des organes de représentation, que nous appelons plus simplement les gouvernants. Le texte ne parle que des agents élus; c'est que pour eux seulement pouvait se poser la question de savoir s'ils n'étaient pas des gouvernants, des représentants. Si môme les agents élus ne sont pas des représentants, a fortiori les agents nommés ne le sont-ils point. Laformule de 1791 disait trop assurément, si l'on prend le mot de représentant dans le sens strict qu'on lui donnait à celte époque. Le représentant est celui qui veut au lieu et place de la nation, et dont la volonté est comme si elle émanait directement de la nation. Celle-ci ayant seule la puissance publique, le représentant seul peut faire un acte de volonté ayant la force de s'imposer par lui-môme, un acte de puissance publique ; l'agent non représentant ne peut exprimer

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une VTilonii* piil>[i<|iie, il peut ï^cMilement agir pour assurer reKécution <ruiie volonté publique, exprimée |>ap un représi^ntant* En diî^ant donc que les agents n ont aucun caractère de représentation, on semblait dire que les manifestations de leur volont*^. ne peuvent jamais constituer un aiite de puissance piildique, qu ils m peuvent faire que des actes d 'exécution; et en ajoutant qu'ils agisî^ent sous la surveillance f^t Faulorit^ du roi, on semblait dire que tout acte de puissance publique d'ordre administratif est ct^nsé voulu par leroî, et que l'apr*'nt ne fait qu'en assurer rexécution. Telle n'act.*rtaiuement pas été la pensée des constituants. Ils ne pouvaient nier la compétence de vouloir des agenls administratifs; ils ne pouvaienl refuser à la manifestûtifui de leur volonté la production par elle-même (fun i^det de droit. Mais eu déclarant qu'ils n^étaiml pas représentants, ils voulaient les distinguer neUe* lïieiU du roi et de rassemblée, qui, Tun et Tautre, étaietil déclarés représentants et qui, dans la sphèn^ de leur pmvoir, exprimaient la volonté même de la nation, comme un mandataire la volonté de son mandant. Le» a^jfents ne sont pas représ<mtants : ce n'est pas â dire que leur volonté ne puisse pas pur elle-même produire un effet de droit; assurément elle le peut; mais t'^lU voliîuté n\*st pas la volonté de la nation ; elle reste la volonté proiu'e de Tagent, à laquelle la loi a concédé le pouvoir de créer un effet de droit, quand elle se meut dans un certain donnai ne. Précis^'meut parce que celle volonté est celle d'un agent et non celle de la nation, elle est une volonté contrôlée et surveillée par un représentant de la nation qui est le roi, L'AssemWéc de ITHiK avec la terminologie de l'époque, exprîmiut donc une idée identique a celle que nous nou^ etlori^ons de mettre en relief- La même distinction se retrouve daus la ctmstituliou de 1793; mats toute la sou-

LKS AGKNTS DES r.oL' VRR.N ANTS. vj >•» ^^^

veraineté éUint alors concentrée dans l'assemblée législative, les agents se trouvent naturellement placés sous le contrôle de rassemblée. « f^es administrateurs et officiers municipaux n*ont aucun caractère de représentation. Ils ne peuvent en aucun cas modifier les actes du corps législatif, ni en suspendre Texécution » (art. 82; cf. art. 83). Qu'on lise enfin les articles 174 à 201 de la constitution de l'an 111, et Ton verra que la même distinction s'y trouve impliquée.

Ainsi la distinction entre les agents et les gouvernants est non seulement rationnelle, mais encore adoptée par le droit positif français. Elle a été faite très nettement, on vient de le voir, par nos constitutions révolutionnaires, qui ont fondé le droit public français; aucun texte des constitutions ou des lois plus rapprochées de nous n'est venu la contredire. Elle forme le droit commun de toutes les législations modernes. La distinction peut être faite plus ou moins nettement ; des exceptions plus ou moins grandes peuvent y être apportées ; mais le principe existe partout ; et certainement avec les progrès du droit, il ira chaque jour en se précisant et en s'élargissant. Il répond en effet à un besoin certain : la protection du particulier; et seul il permet aux gouvernants d'accomplir les devoirs toujours plus étendus qui leur incombent avec les progrrs delà civilisation. On étudiera surtout les conséquences rationnelles de ce principe, en montrant que le droit positif et la jurisprudence s'y adaptent de plus en plus.

Les agents sont des individus institués dans le but de participer k Taccomplissement de la mission qui s'impose aux gouvernants. La première question qui

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se pre^i^ûLr i!st donc ui4tc tl(* savoir quelle est la nalurt^ juridique de cette institution. fJnestJon capital*^ qui a donn*^ lieu à des controverses sans fin. Il importe delà préciser. Heniarquons d'abord, que la nature inlr^me de lacté d'institution reste toujours la nu^nie, quelle que soit la forme qullrevOte dans telle ou telle législation positive. Souvent on distingue entre lanonvinalion et l'élection. 11 y a là une simple ditîï^rence dt' fait. qui ne peut constituer une diiïérence de droit : 1 Y'ieclioc est la nomination faite par un groupe d'individus et la nomination proprement dite celle faite par un individu seul. t)n peut se demander à cette occasion comment dans l'élection se forme une volontf5, dont la tnanifeslatioti soit préclsthnent riustituiiond'un ageuL Mai? cela i^si une question tout à l'ait diltercnte de celle ejt/i.^ nous posons ; c'est la question de la formation d'am* volont*^ dans un corps collégial et nous avons essajv de la ri^soudre prfH't'^demment ^ On verra d'ail If ni r> plus loin qu'avec notre conception de rinstitution. la question ne se pose point pour Télection. Quoi qu'il en soit, on peut affirmer dès à pr^^sent que le c^mclère juridique de rinstitution des fonctionnaires une fois trouvé, il sera celui finalement de Télection et de la nomination. Lorsque M. Esniein, voulant caractériser lacté qu'accomplit le prf'sident de la république, eu faisant une nomination, déclare ?* que le présitlenl tk la république fait en réalité fonction d'électeur ' «, il nr détermine eu aucunivra<,"on la nature juridique de Tacio de nomination. Sa pensée est probablement celle-ci : It^ corps électoral nomme les chambres, les chamliTc^ nomment le président de la république, le président de ta république nomme les fonctionnaires, donc linalemeut b^s i'onctionnaires sont nommés par le corps

électoral, et le président de la république est un véritable électeur au troisième ou au quatrième degré. A tout prendre cela est vrai; mais dire que le chef de TElat en nommant un fonctionnaire fait fonction d'électeur, c'est employer une expression paradoxale, et qui ne résoud en aucune façon la question de savoir quel est le caractère juridique de celte nomination. M. Esmein ne veut certainement pas dire que la nomination d'un fonctionnaire et l'élection de la chambre ont le môme caractère juridique : ce serait inexact en théorie, et M. Esmein sait mieux que personne que ce serait faux en droit positif français. Au plus, il peut vouloir dire que l'institution d'un agent par nomination ou par élection a le même caractère. C'est vrai. Mais quel est ce caractère ?

Certainement cette institution d'un agent ne contient ni un mandat donné pour l'exercice de la souveraineté nationale, ni une concession d'une partie de cette souveraineté nationale. Qu'il n'y ait pas un mandat, cela nous paraît théoriquement incontestable, puisque nous rejetons du droit public toute idée de mandat. Cela est de même incontestable en droit français, puisque, on vient de le voir, la distinction faite entre les agents et les représentants consiste en ce que les uns reçoivent un mandat et les autres point. 11 n'y a pas mandat donné par la nation ; il n'y a pas davantage mandat donné par le représentant qui fait la nomination. Le représentant n'est point titulaire du droit qu'il a reçu mandat d'exercer, et, par conséquent, il ne peut déléguer un droit qu'il n'a pas. La chose est d'évidence, si la nomination est faite par un autre agent. D'autre part, pour qu'il y eût mandat donné au fonctionnaire, il faudrait que celui qui nomme, gouvernant ou agent, eut pouvoir d'exercer la compétence qui appartiendra îi celui qui est nommé; or, il est certain qu'il n'a point ce pouvoir.

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D'ailleurs il est inutile d'insister sur ce point; caf raccord semble fait. On reconnaît à peu près unanimement que ni en théorie, ni dans Tinterprétation des législations positives modernes, on ne peut voir dans l'institution des agents un mandat donné au fonctionnaire, soit par TEtat, soit par la nation souveraine, soit par le gouvernant, détenteur directement ou par représentation de la souveraineté politique, soit par Tagent qui fait la nomination.

Mais, si Ton écarte en général Tidée d'un mandai donné, ridée d'une concession consentie et portant surune certaine portion de la souveraineté a trouvé ces temps-ci quelque crédit. Il ne s'agit pas, sans doute, d'une concession faite par celui qui nomme, mais par l'Etat luimême, dont celui qui nomme manifeste la volonté. Quelques lignes assez obscures de M. Esmein paraissent impliquer cette idée. « Les fonctionnaires, dit-il, tiennent leur titre et leur fonction de la constitution ou de la loi, c'est-à-dire de la souveraineté nationale*.» Or, comme notre collègue n'admet certainement pas qu'il y ait un mandat, en disant cela, il ne peut parler que d'une concession. Nous regrettons que M. Esmein ne se soit pas plus longuement expliqué. Cette idée de concession, nous la retrouvons dans l'ouvrage de M. Ilauriou, qui a construit sur elle toute une théorie de la fonction publique. Emanée d'une plume aussi autorisée, elle mérite un sérieux examen. Le savant auteur l'a quelque peu modifiée dans la quatrième édition de son Précis de droit administratif, La voici en substance dans sa dernière forme. Il y a, d'après M. Hauriou, des fonctions érigées en titre d'office, permanentes, ayant une existence indépendante de celle du fonctionnaire, par exemple les fonctions de préfet, les sièges de magistrat, les chaires de professeur. 11 y