Esmein, hc, cit., p

a aussi des fonctions qui ne sont pas érigées on titre d'office, qui sont personnelles au fonctionnaire, qui ne consistent qu'en un mandat une conimiasion qui lui est confiée. II n'y a pas, d'ailleurs, d'acte administratif spécial, dont le but soit d*éri}j^er une fonction en titre d'office ; il se crée seulement un état de fait, vite consacré par des règlements. « La fonction publique érigée en titre d'office est traitée comme une chose dans les rapports de l'administration et du fonctionnaire, en ce sens que l'administration, ayant mis la main sur un certain nombre de fonctions sociales et on ayant fait des dépendances inaliénables et imprescriptibles d'une sorte de domaine public incorporel, en concède à ses fonctionnaires l'occupation provisoire par des moyens divers, en leur garantissant plus ou moins la possession, en leur concédant môme parfois une propriété temporaire, mais en retenant toujours la provision, c'est-àdire en retenant toujours les droits suffisants pour faire retomber la fonction dans le domaine public, au moins à la retraite ou à la mort du fonctionnaire, et pour empêcher qu'elle ne devienne un élément du patrimoine do ce dernier. » M. Hauriou ajoute en note : « Je me suis borné à adapter aux faits contemporains les théories de notre ancien droite »

.Si nous comprenons bien la doctrine de M. llauriou, la nomination à une fonction publique, l'institution d'un agent est tantôt un mandat, une commission donnée, tantôt une concession consentie sur le domaine incorporel qui est constitué par la puissance publique. Au reste, mandat ou concession, la nomination résulterait d'un acte unilatéral de puissance publique; mais la question n'est pas encore là. M. Hauriou semble bien croire que ce mandat forme tout à fait rexco[)tion.

1. Hauriou, Droit administratif, p. 585-j88 et p. 588, note i, \* édit.,

Stîï CHAPITRE IV

et que noritialemenl, i*n droit françHis, et aiis^i dans !(.' droit i'onmum ilv- T Euro pis la roîiction conslittie au pnïfiL du Ion cl ion nu in.; une conccïîSioïi d«^ 1ei puissance publii]Uo. Nous no saurions adniettre cette maDÎère de* wir^ L'idi^e do mamlaU nous l'avons maintes fois repoussive, et il n'y a pas h y revenir, <J'*ant h Hdée (h eoncossion, îiceordée sur le domoine pnf^lie iiicorpor<*I fornu^ par la puissance publique, même avt^c les reslrir4ions qur lui !i apportées M, Ihmriou dans sa quati'ieme (édition, elle est aE>soluuHUit insoutenable. Nous montrerons plus loin que les fonctions ne peuvent i jamais tMre conï?idérécs comme des choses, et qu'il n y | Il pas un fouclîimnnire, quel qu"il soit, ni en Pranct* i ni à Tri ranger, t^n qui on puisse voir le titulaire d'iuj droit sur la ronction*. Dt^s à prirent il importe de j montrer le néant d'une considération, (|ui paraît aviyîr pesé d*nn fort poids sur T esprit si pénétrant de notrf | colK'^^ue : la persistance dans le droit moderne de h vieille notion de la fonction publique constituée eti titr** d'oflice. Il faut invoquer les précédents hisforit]U(*s, non point pour eu tirer cette conclusion que li*^ institutions modernes sont les mômes que celles un passe, mais [^onr montrer, au eon train», qu'elles sont le produit de transformations quonl sulïies les institutions anciennes. Sans doute, à une certaine époque* f^om rinlluence de la féodalité, la souveraineté a été coneiie comme une prO[iriété, les droits de puissance pul)liqwe comme des droits palrimoniaux, comme une dépendance du domaine royal^ et la nomination à une fonrtion, \i\ prorisitut^ SL [m être alors comprise comme une concession sur une dépendance du domaine public, d'où la patrimonial ité des offices, fl'm'i aussi les concessions a[Miniigéres. Mais ct*lti* idée perd dn h-rniin

LES AGENTS DES GOUVERNANTS. — § lll 3'.)1

dès la première moitié du xvii* siècle. Ne sont plus considérés comme des dépendances du domaine royal que les droits de puissance publique qui peuvent procurer un bénéfice pécuniaire. La plus grande partie des droits de puissance publique ne forment plus des droits patrimoniaux ; les fonctionnaires par excellence de 1 ancien régime, les intendants, ne sont point considérés comme concessionnaires de dépendances du domaine royal, mais comme des agents nommés par le roi pour exercer sous son autorité et en son nom certains droits de puissance. Avec la Révolution, à peu près partout en Europe, et particulièrement en France, le caractère patrimonial de la souveraineté disparaît complètement. Le domaine royal devient domaine de la Dation; mais le domaine de la nation ne comprend que Tancien domaine royal corporel, les biens objets d'un droit de propriété et les démembrements du droit de propriété. Les droits de souveraineté ou droits régaliens ne font point partie du domaine national; ils appartiennent à la nation, mais ne rentrent point dans son domaine; la nation n'a point de domaine incorporel. Parmi les anciens droits régaliens, rentrant dans le domaine incorporel, les auteurs rangaient tous «... le droit de créer des offices... », c'est-à-dire la concession de fonctions publiques*. Les droits régaliens étant distraits du domaine national, le droit de nommer aux fonctions publiques ne peut faire désormais partie de ce domaine incorporel qui n'existe plus. Il suffit, d'ailleurs, de lire la grande loi domaniale du 22 novembre 1790, et les rapports de Barrère et d'Enjubaut qui l'ont précédée 2, pour se convaincre que, depuis la Révolution, le domaine public comprend seulenient des biens proprement dits, que tous les anciens droits