Archives parlementaires, l'* série, t. XIl, p

rrjj^alions, ci nokimmpnl Li nomination anx fonelion* publiqin's, sont ih*s prvro^ativrs de la stniveraineto nalionale sans rien de domanial. La concrétion, d'apn^s laqnfîllt? la nominalion k cerlaînes fonctions piiUiqui^s ,s<M"Hil uni* oonccsKÎon d'nnc (trpciidance du dumaiiie incorpond, est un pur ïinaehnïiiisiné et se trouve en contradiction avec tous \oh principes du droit publie moderne, iraulre part, comment M, tlauriou peut-il concilier sa théorit^ de certaiues J\tnctious concédées en titre d'office avec sa doctrine de la perî^onualité or^nist% de l'Etat? La nomination h une fonction éiani une concession d'une tlépemlance patrinioniali*, cela Buppuse trois éléments, un droit concéilé, un concédani et un concessionnaire. Le premier élément, il existi», nous l'accordons; mais les deux aulres (éléments, nous ne les voyons point. Si l*Etat est une personnalih^ organisée, il ne peut pas avoir une exislence dislinil** de celle de ses organes, L'Etat, c'est l'ensï^nible di'.^ organes de la nation personnifiée. Les fonctionnai rt^-s sont les organes de Tl^taL On ne peut dune pas dire que rElal fait une concession h ses fonctionnaîn/s, \iurcr qu'il ferait une concession h ses organes, cVslà-dire à lui-mônie, ce qui est impossible*. Ces critiqiips

KM. Uniirimi, dans une autre partie de son ouvrage, semM*^ fiVTc une lar>re [iirt à l'id^^e dt.' in and fit, dwiis l insliluluiTi de^ mfenls iHaih|iii^K. NouH lisons, en effet, n \i\ pa^fr :î28 : « Quels que saient 1^?= [^p|.,'.<ienlanti ries administrations publiques et k rpielque ilcjrré quil* soient cf>nstilyês^ ils ^innt des* collaborateurs de la puissanre publique, iIm app^^rleiii lin cimcniirs personnel à To^uvre adniinîstratiïeL il fîiut. en cITct, distinguer deux stmrcea de leur arlivilL^ le manda» public eD vertu duquel i!s ont été conjitituè» et la fonction pubîique qui leur fil ara it des inï^pirationi^ propres, p Comment c^ile notion de niHndîit, dunnil' par rplui 14 uo'^me qui tiul la nomination, se runcilie-t-elle n.^^ la persionnalite de l'Etat, avec la eu ne cas ion acertrdi'e à cerlmns fk*iic- Uiinnaires sur nn domaine publjc inc*irpi>rel, qui serait la p«isMa« [lublique elle-même? Xoud avouims ne pas le Irès bien comprenJre. H niHis '^ommeR surpris que M. Uauriou fasse repnrailre ctdte nulion dé mandat, dont, dans* d autres parties de son ouvrage, il a si bieQ compris et montré rinanitét

LES AGENTS DES GOi:VERNANTS. § 111 393

s'adressent à toutes les doctrines qui, sous une forme quelconque, tendent h voir dans l'institution des fonctionnaires une concession quelconque, une concession analogue à Tancienne concession à précaire, ou, comme Laband, une concession un peu analogue à Tancienne commendation ^ .

Nous arrivons ainsi à cette conclusion négative, que l'institution d'un agent n'est ni un mandat ni une concession. Quant au point de savoirsi cette institution produit des effets et quels sont ces effets, on ne pourra le déterminer qu'après avoir fixé la situation des agents au point de vue actif et au point de vue passif. Mais dès à présent se pose une autre question : l'institution d'un agent est-elle un acte unilatéral ou un acte contrfictuel? On formule en général cette question on d'autres termes. On demande si elle est un acte de puissance publique ou un acte de gestion, ou bien un acte de puissance publique ou un contrat. Nous avons montré ailleurs tout ce qu'avait de vague ces expressions d'actes de puissance publique et d'actes de gestion'-. Le vnii problème est de savoir si, dans cette institution d'un agent, il faut voir un concours contractuel de l'agent institué et de celui qui fait la nomination, ou simplement un acte de volonté unilatéral émané de l'instituant. On aperçoit les nombreux intérêts pratiques et théoriques qui se rattachent à la solution de ce problème. Cependant, une réserve s'impose. On a dit souvent que le fonctionnaire avait ou n'avait pas un droit subjectif, suivant que la nomination était ou n'était pas un acte contractuel. « Un acte qui ne confère pas de droits acquis, dit M. Hauriou, n'est pas un contrat. » Par droits acquis, Tauteur entend certaine-

1. Laband, Slaalsrecht, 4- édit., 1901, t. I, p. 413; édit. franc., 1901, t. H, p. 119, et la bibliographie étendue donnée par l'auteur.

2. Voir l'Etat^ le droit objectif et la loi positive, chap. v, §g 6 et 7.

Mi CIIAFITRE IV

Oient droits gubj(»clifs. Or l^ibsence de droit siibjeclif ne prouve point qu'il n'y ait pas de contrHt, puisqu'un contrât n'est parfois qui* la condition d'iipplitrution dune Tvglo. objeclive-. DViutrc part, on ne peut point conclure du caractère non contractuel de la nomination qu1l n y a pas de ïlioits subjeclifs, parce que de tels droits peuvent naître d*uu acte unilatéral. Kn un mot, il n'\ n. selon nous, aucune corrt^lal ion à établir entre lasihialii>n juridique de l'agent et le caractère contractuel ou non contractuel de laete de nomination. Ne présenterait-elle qu'un pur intt^ii^t théorique, la question mériterait d'être résolue ; il y a toujours un «^rand intérêt à avoir des idées théoriques exactes. Même pratiquement, il importe de savoir, si l'acte est contractuel ou unilatéral pour délerminer te m o me ut où Tacle est déiinitivement formé. Eu outre, dans les pays qui fondent la séparation ducontenlieux administratif et du contentieux judiciaire sur les mêmes principes que le droil fran*;Hiâ, les triluinnux administratifs seront compétents, si l*acle est unilatéral, les tribunaux judiciaires, si lacté est coatractueU

A noire sens, il n'y a pas de raison logique a prinri pour que lacté, par lequel un agent est institué, soit un acte contractuel, ou un acte unilatéraL Nous avons dit ailleurs qu'il était ini|ï0ssible de faire une distinction rationnelle entre le domaine du contrat et le domaine de Tacte unilatéral, que toutes les fonctions étatiques pouvaient être remplies et avaient été remplies aussi bien au moyen du contrat qu^au moyen de Tac te unilatéral, que la ilëmarcatiou des deux domaines avait continuellement évolué et que certainement la tendance actuelle était vers une diminution du rôle atisigné aux contrats d'Etal, diminution correspondant à

1, i:r* IKlat^ le dntit objectif et la lot p0Htw0^ chdp. la, g U.

la décroissance générale du système contractuel dans tiHis les rapports sociaux. Nous repoussons donc en bloc toutes les théories dans lesquelles on dit, d'une manière absolue : l'institution d*un agent n'est jamais un contrat ou est toujours un contrat. Rousseau est le promoteur de la doctrine, qui compte aujourd'hui beaucoup de représentants et d'après laquelle l'institution d'un agent n'est jamais un contrat: « Il n'y a, disait-il, qu'un contrat dans l'Etat, c'est celui de l'association, et celui-là seul en exclut tout autre ; on ne pourrait imaginer aucun contrat public qui ne fût une violation du premier^ » A la suite de Rousseau on discute encore la question.

L'institution des agents est, d'après les uns, un véritable contrat intervenant entre l'Etat et l'agent institué. Ou s'altache à mettre en relief le concours de volontés qui est, dit-on, indispensable pour que tel individu devienne agent public. On ajoute que ce contrat a tous les caractères d'un contrat synallagmatique. L'agent institué promet de fournir a l'Etat une certaine prestation, et en retour celui-ci lui promet certains avantages, dont les principaux sont un traitement et une pension de retraite. Le rapport de droit qui naît alors doit être réglé d'après les principes applicables aux contrats. Il est vrai qu'en général on atténue cette conclusion en disant que ce conlratest un contrat de droit public. Gela ne veut rien dire, car il ne peut y avoir deux espèces de contrats; ce qui est un contrat est toujours un contrat avec les mêmes caractères internes. Il est vrai qu'en appelant la nomination des fonctionnaires un contrat de droit public, on a eu surtout pour but d'expliquer comment en général le fonctionnaire peut être révoqué ad nufitm^ et aussi de donner un fondement

l, Cun.rat social, liv. Ili, diap. xvi, Paris, 1817, p. 24:^

BG CHAPITBK IV

juridiqiioh la rompdtrnce des tiihiinaux adminî^triiti^ pourjugrr loulês les questions de Irailemenl, do \u'ih sioti ih roi ni île*.

Bnaucoiip d'an tourte câLi ment au contraire que ralimi- Tiellement rinstiltUion d'nn apcnt est nn act*^ iinilKtï*ral de puissance pul»lique. Sans doute, disent-îls, il va dans la nomination du fonctionnaire un certain élémenl contractuel, puisqu'on gênerai un indiviihi n'est nomm^^ que s*il accepte cette nom in a lion ; le plus souvent niAme il la sollicite spontanément. Mais c'est la un i^Unient tout à fait accessoire, qui ne produit aucun eiïd de droit; tous les elTelsde la nomination se rallaelu'nt à un aeti^ unilatéral de puissance publique ; il y a unHiic dans rinstitution des agents une manifestation par excellence (le la puissance publique. mariif(*station qui est toujours unilatérale; et les e fiels qui se produisent ne sont explicables que par l'intervention ite la puissani'*' |îul>tiqin\ irest cette idée que veut certainement exf/rimer M. Hauriou quand il éerii: <^ La situation des fnnet i o n n a i re s e s t rrr/ le m m in ir^ et non point e ott frac t ff^^/f' l le fonctionnaire est vis-à-vis de radministration publiqiu* dans une si In a lion analogni' ?i celle diin citoyen ordinaire, qui béns'dicie des services publics et des chost^s publiques et qui est soumis à la réglementation^. >» Mh' opinion peut être Fondée ; on le recherchera plus loin. Mais cependant Tarj^unient principal que Ton met «'fi avant n'est pinnl exact. On dit en ejfet que l'échfvujre des consentements, qui intervient habituellement eiiïn' celui qui est nommé (*t l'administration qui le nomaJ^\ ne constitue pas un contrat, parce qu*en lu roniie it n'est pas im contrat, puisque l'acte se présente cenuii^*

1. Sur lacamrtrre contnicLuel de [a nomination des ronctionnaire!». ^ t, eerriquet, tft^ft (\inirfii^ puaHru par fEtaf, p. Mifi i — ÏJaresl**, i\iftittti*i'm adminisiraiff^ p, 37 i, ± lmIU; — Fermtnl, ftu Lttuat^e de servive ù itn^'^^ indt^termitioe, 1HH8, p. KO.

■2. Droit admiHisîrtiiif.p.nÈ^, 4*êdil., lyUU.

Les agents des gouvernants. — § iv 'S91

un décret, un acte d'autorité, et parce que, d'autre part, cet acte ne lie pas i'a«lministration qui peut modifiera son gré après coup la situation du fonctionnaire, et qu*ainsi le fonctionnaire n'a pas de droits acquis. Nous croyons en effet que le fonctionnaire n'a pas de droits acquis. Mais cela admis, pourquoi n'y aurait-il pas de contrat? N'y a-t-il pas des contrats résiliables à la volonté des contractants? Et s'il y avait des droits acquis, serait-ce une preuve que l'acte de nomination n'est point un acte unilatéral de puissance publique ? Rien ne s'oppose à ce qu'un acte unilatéral de puissance publique fasse naître ce qu'on appelle des droits acquis. Il n'existe donc pas de correspondance entre l'absence ou Texistence des droits acquis et le caractère non contraclif ou contractuel d'un acte ; ainsi l'argument donné ne tient pas.

Considérant que dans la nomination du fonctionnaire il y a incontestablement un élément contractuel résultant du concours des volontés de celui qui nomme et de celui qui est nommé, et im élément de puissance publique apparaissant dans les formes mêmes de Tacte et dans l'effet de l'acte, qui est de donner à l'agent une participation à la puissance publique, certains auteurs ont essayé de faire la part des deux éléments et de montrer que Tinstitution des fonctionnaires est un acte complexe comprenant à la fois un contrat et un acte unilatéral de puissance publique. Cette théorie est surtout une théorie allemande ; il faut reconnaître qu'elle cadre assez bien avec la grande loi allemande du 31 mars 1873 sur les fonctionnaires. Elle a été surtout développée et précisée par Laband ; elle est indiquée.

308 CttAPlTtlE IV

en des termes moins clairs, parJellinek^ Dans Tinstitiition d'un agent, dit-on, l'analyse juridique distingue deux choses qui, au premier abord, apparaissent confondues : 1" le contrat de service public; 2° Tattribution d'une certaine compétence dans un emploi déterminé, donné à celui qui a conclu avec TEtat un contrat de service public. La concession d'une certaine compétence dans un emploi déterminé ne crée pas le service public, elle le suppose; elle résulte toujours d'un acte unilatéral de puissance; elle ne donne aucun droit au fonctionnaire; elle détermine seulement le cercle de sa compétence, et cette compétence ne peut être revendiquée ni par le fonctionnaire ni contre le fonctionnaire. La fonction proprement dite résulte au contraire du contrat de service public [Siaafsr/iefistvertrfiff): elle constitue un rapport de service public [Staatsdienst rerha/lniss). Ce contrat fait acquérir au fonctionnaire non pas la compétence pour tels ou tels actes, mais la qualit»^ de fonctionnaire, Tétat actif de fonctionnaire, et pour lui un véritable droit subjectif. C'est de ce contrat que naissent en même temps diverses obligations pour l'Etat, par exemple l'obligation de payer un traitement au fonctionnaire, l'obligation de lui servir une pension de retraite, de lui assurer d'autres avantages.

Telle est résumée cette doctrine du contrat de service public. Elle est rationnelle et forme une construction juridique qui ne manque pas d'élégance. Mais est-elle conforme aux faits desquels est sorlie la conception de l'Elat moderne ? Nous le croions point. Elle est une survivance de la conception contractuelle de l'Etal. Laband est obligé de le reconnaître lui-mOme quand il

1. L'ibîind. Sfaatsrecht, 4" édit., 1901, 1. 1, p. 403 elsuiv.; édil. franc, 1901, t. Il, p. 100 et suiv.; — Jellinek, Sysinn, 1892, p. 129 et suiv.; - CJ. Kamiiicrer, la Fonction publique en Allemagne, 1898; — Nézard, Théorie juridique de la fonction publique^ 1900.

LES AGfiNtS bEÔ GOtJVEKNANTS. — § IV 399

rapproche le prétendu contrat de service public de rancicn contrat de commendation. Sans doute on fait bien une part à l'autorité commandante de TEtat en reconnaissant Texistence d'un acte unilatéral attribuant la compétence; mais on fait une sorte d'amalgame étrange des deux notions qui se sont succédé historiquement, la notion de TEtat contractuel et la notion de l'Etat commandant, la notion féodale et la notion moderne.

Sans insister davantage sur ces diverses doctrines, nous dirons que toutes ont le tort, pour justifier leur conclusion, de rechercher quelle est la situation de Tagent, si elle constitue pour lui ou non un droit subjectif, et de prétendre qu'il y a ou qu'il n'y a pas de contrat suivant que le fonctionnaire est ou n'est pas titulaire d'un droit subjectif. De la situation des agents institués, on peut seulement déduire que l'acte d'institution est la cause génératrice de cette situation, ou qu'elle est uniquement la condition d'application à un individu déterminé de la règle objective qui crée la situation fonctionnelle. Si' en effet les agents n'ont qu'un pouvoir objectif, l'acte d'institution ne peut être la cause créatrice de ce pouvoir, il ne sera que la condition d'application pour la loi qui implique ce pouvoir. Si au contraire l'agent devient titulaire d'uR droit subjectif, l'acte d'institution sera un acte juridique proprement dit, donnant naissance à ce droit subjectif, dans les limites déterminées par la loi. Dans les deux cas, l'acte d'institution peut être unilatéral ou contractuel*.

A la vérité, les Etats modernes ont une tendance à remplir leurs diverses fonctions de plus en plus au moyen d'actes unilatéraux. Nous nous sommes élevé

1. Voir rEtat, le droit ohjectif el la loi posiiive, rhap. m, g 6.

400 CHAt>IThE IV

contre ces doctrines qui veulent attribuer un domaine fixe au contrat d'EItat. Le rôle du contrat est au contraire soumis aune perpétuelle évolution, et telle fonction étatique qui, pendant des siècles, a été remplie au moyen du contrat, est maintenant assurée par un acte essentiellement unilatéral, par exemple rétablissement de rimpôt. 11 y a une évolution complètement analogue pour l'institution des agents étatiques. On pourrait concevoir une société politique, où les gouvernants se procureraient le concours de tous les agents dont ils ont besoin au moyen de contrats passés avec eux : la société féodale dans sa pure conception en est un exemple. A partir du xvi" siècle les concessions d'office sont assurément des actes contractuels. Mais à coté des titulaires d'offices, beaucoup d'agents sont institués par un acte unilatéral des gouvernants. Déjà à la fin du xviii* siècle le domaine du contrat a perdu beaucoup de son étendue. L'évolution continue dans ce même sens à l'époque contemporaine, activée par la socialisation croissante des relations politiques et correspondant à une diminution progressive du rôle du contrat dans tous les rapports sociaux. Partout aujourd'hui l'institution des agents étatiques se fait de moins en moins par des contrats, et de plus en plus par un simple acte unilatéral. Cependant, nulle part encore révolution n'est complètement achevée. Il faudrait examiner séparément les législations modernes et cliercher pour chacune d'elles quels sont les agents institués par contrat, quels institués par un acte unilatéral. Il nous suffira de le faire pour la législation française, qui apparaît bien d'ailleurs comme type de législation progressive, quand on veut en pénétrer le développement au lieu de se figer dans une stérile exégèse.

11 est certains agents pour lesquels il est incontestable

s^i^içsr

que le contrat ne joue aucun rôle dans leur institution ; ce sont ceux auxquels la loi impose raccomplissement d'une certaine fonction, qu'ils ne peuvent pas refuser d'exercer, ce refus étant frappé d'une pénalité. On pense immédiatement aux jurés criminels et aux membres du jury d'expropriation ^ Que le juré soit un agent de l'Etat, cela nous paraît incontestable. Il accomplit sur Tordre et sous le contrôle des gouvernants une fonction qui est certainement d'ordre étatique. 11 y a ainsi cer« tains agents, dans l'institution desquels n'apparaît aucune trace d'élément contractuel-.

Cependant, il est certain que tous les agents ne sont pas institués par un acte unilatéral en droit français. Dès lors il est indispensable de rechercher si dans notre législation existe un critérium général, qui permette de déterminer quels sont les agents qui sont institués par un acte unilatéral, quels par un contrat. Si ce critérium existait, il y aurait en droit français une théorie générale de l'institution des agents, et il serait possible de déterminer a priori dans quel cas il va contrat, dans quel cas acte unilatéral de puissance publique. M. Berthélemy et M. Nézard à sa suite estiment qu'il en est ainsi. Ils croient trouver le critérium cherché dans une distinction entre les agents d'autorité et les agents de gestion. Les agents d'autorité, disent-ils, sont ceux qui sont compétents pour faire un acte de puissance publique, pour mettre en

1. C. instr. crim., art. 396; — Loi du 3 mai 1841, art. 29 et suiv.

2. Laband {Staalsrecht, t. I, p. 402; édit. franc., t. II, p. 102) soutient que le juré n'est pas un fonctionnaire. Le juré, dit-il, n'est pas un fonctionnaire, parce que la charge lui est imposée, parce ((u'il n'y a pas contrat de service public ; le jury est une fonction en soi, mais le juré n'est pas un fonctionnaire. Cela nous paraît bien étrange : si le jury est une fonction en soi, comment le juré n'est-il pas un fonctionnaire ? Parce qu'il n'y a pas de contrat de service public, répond-on. Mais il faudrait précisément prouver que la qualité de fonctionnaire ne peut résulter que d'un contrat de service public. Cela peut être vrai en droit allemand, mais assurément cela ne s'impose pas rationnellement à l'esprit.

mouvement la puissance publique, pour prendre une druîision qui s'impose par voie de commandemenl, parce quVIle est une émanation de la souveraineté do l'Ktat. Pour l'institution de ces agents, il ne peut être question de contrat; Tidée d'un mandat à eux donné doit ôtre énergiquement repoussée; il ne peut y avoir entre eux et l'Etat qu'un rapport de droit public, et l'acte, par lequel ils sont institués,. est certainement et exclusivementunacte unilatéral de puissance publique. Au contraire, l'agent de gestion est compétent pour faire des actes, qui ne supposent pas la mise on mouvement de la puissance publique et qui se traduisent le plus habituellement en un contrat; leur intervention ne fait naître que des rapports de droit privé; ils sont eux-mômes dans une situation de droit privé; les relations, qui naissent entre eux et l'Etat, sont exclusivement de droit privé; par suite l'acte par lequel ils sont institués est un contrat, un contrat de louage de services. M. Berthélemy résume très nettement sa doctrine. Pour la nomination des agents qui n'ont aucune participation ù la puissance publique, « il n<^ répugne, dit-il, nullement à l'esprit de faire intervenir l'idée de contrat » ; ce n'est pas « d'un contrat de droit public, contrat de puissance publique, cVi>t d'un contrat ordinaire, d'un contrat de droit privé qu'il s'agit, et ce contrat n'est pas autre chose qu'(in louage de services passé entre l'établissement public et le fonctionnaire .» Au contraire, pour les fonctionnaires autorités, a pas d'analogie possible avec une situation voisine. Pour définir leur fonction, il faul^e borner à dire qu'elle consiste dans une participation à l'autorité dont l'exercice (»st confié fi l'administration par la nation S4)uveraine^ »

4. Berthélemy, Droit adminislratif, 2* édit., i902. p. 55 et 66- -^

Nous ne pouvons évidemment accepter une pareille distinction. Elle repose lout entière sur la séparation complète du droit public et du droit privé, sur Tidée d'une souveraineté appartenant à TEtat et qui donne aux rapports de droit, lorsque cette souveraineté y intervient, un caractère lout particulier, le caractère de rapport de droit public. Nous avons repoussé énergiqueraent cette distinction, et en même temps la séparation, qu'on en déduit, des actes de gestion et des actes de puissance publique. Pour nous, les actes dits de gestion sont des actes contractuels; les actes dits do puissance publique, des actes unilatéraux; le rapport qui naît des uns et des autres est identique ^ Mais peu importe ce point pour le moment; acceptons la distinction des actes de puissance publique et des actes de gestion, des fonctionnaires d'autorité et des fonctionnaires de gestion, telle que la prosentent MM. Bertbélemy et Nézard. Nous ne saurions accepter la conséquence quMls en déduisent. Sans doute, Tintervention du fonctionnaire autorité fera naître un rapport de puissance entre l'Etat et le particulier touché par cette intervention; et au contraire lacté de gestion ne fera naître entre le particulier et l'Etat qu'un rapport de droit privé, un rapport contractuel habituellement. Mais de lanature juridique du rapport qui naît entre l'Etat et le particulier par l'intervention de l'agent, on ne peut point déduire la nature du rapport né entre TEtat et l'agent lui-même. En démontrant que Tagent d'autorité a compétence pour faire des actes de puissance, on n'a nullement démontré que l'acte qui l'a institué soit un acte unilatéral de puissance publique. Il n'y a point une

Voir des propositions identiques dans le livre tr^'s intéressant et très complet de M. Nézard, Théorie juridique de la fonction publique, 1901, p. 481 et 575.

1. Voir CEtal^ le droit objectif et la loi positive, chap. vi, gg 5 et 7.

404 CIIAPITRK IV

relation nécessaire entre ces deux choses. Cela est tellement vrai que l'histoire du droit nous offre des exemples nombreux où laconip(^tencc pour juger, compétence assurément pour faire des actes d'autorité au premier chef, était le résultat certain d'un contrat entre l'Etat et Tagent appelé à exercer cette compétence. Il en était ainsi dans le contrat de fief, duquel naissaient pour le vassal des droits de justice. Assurément ce contrat intervenait dans un état social absolument différent de celui dans lequel nous vivons. Mais on nous présente la formule comme l'expression d'une yrriié logique, générale et absolue. Nous avons le droit (!e répondre : ce n'est point là une règle générale, absolue, puisque nous trouvons des exemples frappants où l'agent institué pour rendre la justice, pour remplir au premier chef une fonction d'autorité, était instilu»' par un contrat. Rendre la justice a partout et toujours été considéré comme la prérogative par excellence de la souveraineté; on sait qu'en France notamment la puissance supérieure du roi continua de se manifester, au moment de la domination féodale, par le maintien du droit de justice ^ D'autre part, de ce que l'agent institué n'a pas compétence pour faire un acte dit de puissance publique, de ce qu'il ne fait que des actes de gestion, on n'a point le droit de conclure que l'acte qui l'institue est nécessairement un contrat. Il est possible qu'il en soit ainsi; mais il n'en est point forcément ainsi. La distinction se comprendrait, si l'on admettait que l'Etat concède aux agents d'autorité une fraction détachée de sa souveraineté et les rend ainsi compétents pour faire en son nom un acte d'autorité, et qu'aux agents de gestion l'Etat donne mandat de faire pour son com[>te certains actes. MaisM. Berthélemy

1. Lii<'hair(\ fes Inslifufiotis monatx'hiques de la France sous les pif' miers Capétiens, 1883, t. l, p. "if)') et siiiv.

LES AGENTS DES fiOrVÊRNANTS. — § V 405

et M.Nézard rejettent certainement, et avec raison» toute idée de concession de souveraineté, toute idée de délégation. La question de la nature de l'institution fonctionnelle reste donc complètement distincte de lu nature des actes, qui rentrent dans le cercle d'activité de l'agent.

Mais il y a cependant une grande part de vérité dans la doctrine que nous venons d'exposer et de critiquer. Elle exprime non pas une régie rationnelle et absolue, mais la tendance suivant laquelle se produit révolution vers l'instikïtion des agenls par un acte unilatéral. Les premiers agents, que les gouvernants ont institués par un acte unilatéral, sont précisément ceux qui avaient compétence pour intervenir eux-mêmes par acte unilatéral. En employant la terminologie habituelle, nous dirons : ce sont les agents ayant compétence pour faire des actes de puissance publique qui, les premiers, ont été institués par ufi acte de puissance publique. Pour eux l'évolution est complète dans le droit positif fran(;ais. Tous sont institués par un acte unilatéral des gouvernants. Le caractère contractuel de la nomination a disparu entièrement. (k»la est vrai, ou peu s'en faut, dans toutes les législations modernes. Alors même qu'on les reconnaîtrait titulaires de droits subjectifs, il n'est pas possible de considérer que leur institution émane d'un contrat. Sans doute, à la rigueur, l'idée de contrat peut intervenir dans une législation qui, comme la loi allemande de 1873, fait une distinction entre la fonction et l'emploi. On peut alors admettre, comme Laband, le caractère complexe de la nomination, contrat pour la fonction proprement dite, et acte unilalé-

406 r.tupiTRK IV

rai de puissance publique pour Tomploi. Mais en droit français, cette distinction n'existe certainement pas^ Peut-ùtre est-elle faite pour les officiers pour lesquels on distingue le grade et Temploi. Mais s'il en est ainsi, on ne saurait prétendre que la nomination à un grade soit un contrat et non pas un acte de puissance publique unilatéral. Il nous parait donc cerlain que, dans Tétat actuel des choses, les agents qui font eux-mêmes des actes unilatéraux, dits aortes de puissance publique, sont inslitués par un acte qui est toujours uniquement et exclusivement uu acte unilatéral. Le gouvernant, qui nomme des agents, accomplit au premier chef une obligation (jui lui est imposée par le droit objectif. La volonté toute seule est assez puissante pour produire un effet de droit, si du moins l'institution de l'agent produit par elle-même un effet de droit. Voilà selon nous la raison princîipale, qui fonde le caractère unilatéral de l'acte par lequel sont institués les agents dits d'autorité. On est arrive à celte conception que les gouvernants, en faisant ces nominations, préparent l'emploi de la plus grande force en vue de la solidarité sociale, et que par conséquent c'est leur volonté seule qui est compétente, et compétente par elle-môme, sans le secours d'aucune autre, pour instituer des agents dans ce but.

En France, Tacte de nomination d'un ministre, d'un préfet, d'un sous-préfet, d'un maire, des nombreux agents de la force publique est assurément un acte unilatéral . Celte nomination peut être demandée ou est acceptée par les intéressés. Mais cet élément consensuel de la part

1. M. llaurioii qui, dans la 3' t-ciition de son Précis de droit adminisfratif (p. G87 et suiv.), dislinguait la fonction et remploi, fait, dans la 4' édition (p, .'385 et siiiv.), une distinction analogue entre le titre et remploi, auquel correspondent rolTico et la provision. Nous croyons (|ue toutes ces distinctions sont absolument étrangères au droit français moderne.

LES AGENTS DES GOUVERNANTS. g V 407

de rintéressé ne joue à notre avis aucun rôle. Les gouvernants ne nomment en général que des individus qui acceplent ou m^mc qui demandent les fonctions, parce qu'il y a lieu de croire que ces fonctions seront mieux exercées par ceu*x qui y sont appelés sur leur demande ou avec leur acceptation. Il nVst pas besoin d'imposer ces fonctions parce que dans le fait les candidats ne manquent point. Mais cet élément consensuel est tout à lait accessoire, ne joue aucun rôle au point de vue du droit. Qu'on suppose, pour s*en convaincre, qu'un individu soit appelé à une fonction de ce genre à son insu, comme cela arrive parfois. Il sera investi de cette fonction du jour même de sa nomination, alors môme qu'il l'ignore et que par conséquent il ne Tait pas encore acceptée. Qu'on ne dise pas que son acceptation produit ensuite un effet rétroactif, que la nomination n'est qu'une offre, qu'elle n'est définitive que par l'acceptation du fonctionnaire, produisant un effet rétroactif au jour de la nomination. Ce qu'on appelle un effet rétroactif est une pure liction. Dans tous les cas on ne peut parler d'un effet rétroactif que lorsque, un acte réunissant toutes ses conditions d'existence et de formation, l'effet en est subordonné à l'arrivée d'une condition ; alors l'acte produit ses effets, non pas au jour de l'arrivée de la condition, mais au jour où il a été fait, et cela très logiquement, puisque de ce jour il réunissait par hypothèse tous les éléments de perfection, que l'arrivée de la condition n'y ajoute rien, que les effets, appelés quelquefois les effets de la condition, sont en réalité des effets de l'acte. Mais il ne peut en ôtre ainsi que pour un acte qui, au moment de sa formation, réunissait tous les éléments d'existence. Si donc le consentement du fonctionnaire nommé est un élément essentiel de la nomination, on ne peut pas parler d'ellet rétroactif produit par cette acceptation.

406 r.f!\plTRK IV

rai de puissanco publique pour IVmploi. Mais en droil fran(;ais, cette distinction n'existe certainement pas'. Peut-tUre est-elle faite pour les ol'liciers pour lesquels on distingue le grade et l'emploi. Mais s'il en est ainsi, on ne saurait prétendre que la nomination à un gradeî soit un contrat et non pas un acte de puissance publique unilatéral. Il nous parait donc cerlain que, clans Télat actuel des choses, les agents (|ui font eux-mêmes des actes unilatéraux, dils cistes de puissance publique, sont institués par nn acte qui est toujours uniquement et exclusivement un acte unilatéral. Le gouvernant, qui nomme des agents, accomplit au premier chef une obligation (jui lui est imposée par le droil objectif. La volonté toute seule est assez puissante pour produire un elfet de droit, si du moins Tinstitution de Tagenf produit par elle-même un ellet de droit. Voilà selon nous la raison principale, qui fonde le caractère unilatéral de l'acte par lequel sont institués les agents dii.s d'autorité. On est arrivé a cette conception que les gouvernants, en faisant ces nominations, préparent l'emploi de la plus grande force en vue de la solidarité sociale, et que par conséquent c'est leur volonté seule qui est compétente, et compétente par elle-même, sans le secours d'aucune autre, pour instituer des agents dans ce but.

En France, l'acte de nomination d'un ministre, d'un préfet, d'un sous-préfet, d'un maire, des nombreux agents de la force publique est assurément un acte unilatéral. (]ette nomination peut être demandée ou est acceptée par les intéressés. Mais cet élément consensuel de la part

\. M. Uaiirioii qui, dans la 3" édition de son l*récis fie droit adtniiiistrafif 'p. 687 ot sniv.). distinguai! la fonrlion et remploi, fait, dans la 4» t'dilion (p. .iS.) ot suiv.), une distinction analogue entre le litre et IVniploi, au(|uel curresponflent rofficr et la provision. Nous croyons que toutes rc's distinctions sont absolument étrangères au droit franriiis inodenie.

LES AGENTS DES GOL'VERN'ANTS. § V 407

de rintéressé ne joue à notre avis aucun rôle. Les gouvernants ne nomment en général que des individus qui acceptent ou môme qui demandent les fonctions, parce qu'il y a lieu de croire que ces fonctions seront mieux exercées par ceu.x qui y sont appelés sur leur demande ou avec leur acceptation. Il n'est pas besoin d'imposer ces fonctions parce que dans le fait les candidats ne manquent point. Mais cet élément consensuel est tout à fait accessoire, ne joue aucun rôle au point de vue du droit. Qu'on suppose, pour s'en convaincre, qu'un individu soit appelé à une fonction de ce genre à son insu, comme cela arrive parfois. Il sera investi de celle fonction du jour même de sa nomination, alors même qu'il Tignore et que par conséquent il ne Tait pas encore acceptée. Qu'on ne dise pas que son acceptation produit ensuite un elTet rétroactif, que la nomination n'est qu'une offre, qu'elle n'est définitive que par l'acceptation du fonctionnaire, produisant un effet rétroactif au jour de la nomination. Ce qu'on appelle un effet rétroactif est une pure fiction. Dans tous les cas on ne peut parler d'un effet rétroactif que lorsque, un acte réunissant toutes ses conditions d'existence et (le formation, l'effet en est subordonné à l'arrivée d'une condition ; alors l'acte produit ses effets, non pas au jour de l'arrivée de la condition, mais au jour où il a été fait, et cela très logiquement, puisque de ce jour il réunissait par hypothèse tous les éléments de perfection, que l'arrivée de la condition n'y ajoute rien, que les effets, appelés quelquefois les effets de la condition, sont en réalité des effets de l'acte. Mais il ne peut en être ainsi que pour un acte qui, au moment de sa formation, réunissait tous les éléments d'existence. Si donc le consentement du fonctionnaire nommé est un élément essentiel de la nomination, on ne peut pas parler d'ellet rétroactif produit par cette acceptation.

408 CHAPITRE tV

La situation serait la même que dans une donation, pour laquelle loirre et lacceptation interviennent à des époques séparées, et plus généralement la même que dans tout contrat où l'otTrc et l'acceptalton n'interviennent pas au même moment. D'un avis unanime let telle est certainement la solution de notre droit positif), il n'y a contrat qu'au moment où l'acceptation esl donnée ; aucun effet rétroactif ne se produit et ne peut se produire. Si Ton parlait d'effet rétroactif, si Ion disait que l'acte produit ses effets au jour de l'offre, on reconnaîtrait que l'offre unilatérale suffirait à produire un effet obligatoire. Dès lors, ce ne serait plus une offre, mais un acte juridique achevé. Or c'est précisément ce qui a lieu pour une nomination faite à Tinsu du fonctionnaire nommé. On peut dire, nous n'y voyons pas d'inconvénient, que l'acceptation postérieure rétroagit au jour de la nomination; mais, s'il en est ainsi, c'est que la nomination se suffit à elle-même, c'est que l'intervention unilatérale du gouvernant produit par elle-même l'effet poursuivi. S'il y a un effet rétroactif de l'acceptation, c'est que celle-ci n'est pas, comme racceptalion d'une donation ou d'une offre quelconque, le complément nécessaire pour former l'acte. Tout au plus pourrait-on dire que le consentement de l'ajfcnt nommé est une condition à laquelle est subordonné l'effet de la nomination. Mais c'est alors une preuve que l'acte de nomination est unilatéral; l'arrivée d'une condition ne vient point donner à un acte un élément de formation qui lui manque; un acte conditionnel est un acte parfait, dont les effets seulement sont subordonnés à larrivée de la condition. Quoiqu'il en soit, l** consentement du fcmelionnaire peut ne pas exister au moment où la nomination est faite ; en ce cas la nomination n'est pas une offre seulement; elle est plus que cela et ne peut être par conséquent qu'un acte

• LES AGENtS DES GOUVERNANTS. — 5J V 400

unilatéral, c'est-à-dire parfait juridiquement par la volonté seule de celui qui le fait.

Restent les agents, qui ne sont pas associés à remploi de la force dont disposent les gouvernants, les agents qui ne font pas, suivant l'expression consacrée, des actes de puissance publique, mais seulement des actes de gestion. Môme pour la plupart de ceux-là, la nomination est aujourd'hui un acte unilatéral. 11 est certain que pour eux l'évolution n'est pas encore aussi complète que pour les précédents. Pour quelques agents de gestion la nomination se fait encore certainement par un contrat ; pour beaucoup il peut y avoir quelque incertitude sur le caractère unilatéral ou contractuel de la nomination. Pourquoi, en ce qui concerne ces agents, l'évolution n'est-elle pas aussi complète que pour les agents d'autorité? La réponse s'aperçoit aisément. En nommant des agents d'autorité, les gouvernants interviennent pour assurer l'accomplissement d'une mission qui leur incombe certainement, d'une mission que tout le monde leur reconnaît. Par suite, leur volonté unilatérale a été considérée facilement comme ayant par elle seule une valeur juridique. Mais les agents, dits agents de gestion, sont souvent employés pour accomplir certains services dont le caractèie étatique est encore contesté ; partant le caractère unilatéral de la nomination aussi reste encore incertain. On se rendra compte de ce que nous voulons dire, si Ton remarque que l'évolution, tendant à faire de la nomination un acte purement unilatéral, est absolument parallèle de celle qui a fait progressivement rentrer, dans la mission obligatoire de l'Etat, tel ou tel service. Quand un service est considéré comme constituant véritablement une obligation pour l'Etat, l'institution d'agents affectés à ce service devient incontestablement un acte purement unilatéral. La volonté du

gouvernant suffit pour créer lagent, parce qu'en manifestant sa volonté en ce sens, le gouvernant ne fait qu'accomplir l'obligation objective que lui impose la règle de droit. Mais il est encore des services qui, bien que remplis par l'Etat, ne rentrent pas cependant dans sa mission obligatoire, ou du moins sur le caractère desquels régnent quelques doutes. Le caractère de la nomination des agents affectés à ces services présente alors la môme incertitude. Comme la tendance actuelle, et très juste à notre avis, est d'étendre la mission de l'Etat, d'élargir les services dont il doit assurer l'accomplissement, la tendance est aussi d'attribuer de plus en plus un caractère unilatéral à toutes les nominations qu'il fait. Quelques exemples vont le montrer.

Tous les services financiers sont depuis longtemps considérés comme rentrant dans la mission obligaloire de l'Etat ; toutes les nominations des agents financiers sont des actes unilatéraux, sans distinguer les agents compétents pour faire des actes de puissance publique et ceux qui ne le sont pas. Un percepteur par exemple ne fait pas d'actes de puissance publique; sa nomination est incontestablement un acte unilatéral. Au XX* siècle, l'enseignement est considéré à peu près unanimement comme rentrant dans la mission obligatoire de l'Etat ; en nommant les agents chargés de le donner, tout aussi bien qu'en l'organisant, TEtatuefait que remplir une obligation qui lui est imposée par le droit; aussi les actes de nomination de tout agent de l'enseignement sont des actes purement unilatéraux. Nous défions quiconque de trouver en droit français ime différence juridique entre la nomination d'un professeur et la nomination d'un préfet ou d'un magistrat. De ce qu'il est fait au professeur une certaine situation qui lui assure des avantages, de ce que,

par exemple, il ne peut être révoqué ou déplacé que SOUS certaines conditions, on ne peut conclure qu'un contrat se forme entre lui et TEtat ; on verra plus loin que ces avantages sont le résultat de la règle objective, et non pas d'un prétendu contrai. Des avantages analogues, et même plus étendus, sont assurés aux magistrats, et cependant Tacte, par lequel ils sont nommes, est cerlainemenl unilatéral. La nomination est aussi unilatérale pour tous les agents des travaux publics, parce que l'exécution des travaux |)ublics rentre dans la mission reconnue unanimement comme obligatoire pour TKtat. Au contraire il y a certains services publics sur le caractère étatique desquels régnent certains doutes, par exemple les services de transport des choses et des personnes; le caractère do la nomination des agents qui y sont préposés reste par là même indécis. 11 est cependant dans les conceptions modernes un service de transport, que tous les Ktats civilisés considèrent comme constituant pour eux une obligation, c'est le servie postal ; aussi les agents des postes sont-ils à peu près partout et particulièrement en France institués par un acte unilatéral (le l'administration. Le service des transports par chemin de fer, au contraire, a encore; en France du moins, un caractère assez indéterminé. Doit-on voir dans l'organisation de ce service Taccomplissement d'une obligation qui s'impose à TEtat? On peut raisonnablement en douter. Ainsi s'explique qu'on ait des doutes sur le caractère, que revêt la nomination des agents qui y sont alFeclés. L'Etat français possède des manufactures; les unes sont destinées à alimenter certains monopoles linanciers que l'Etat s'est réservés, d'autres, à subvenir aux besoins de la défense; pour li*s unes et les autres, nous croyons que les agents de l'Etat qui y sont employés, collaborent à l'accomplis-

semont d*un service obligatoire pour TEtat, son^ice financier, service de la défense nationale, el que, j)ar suite, la nomination de ces agents est un acte unilatéral. Cependant, nous sommes dans une période d»* transition : Tesprit français ne se représente guèn- TEtat manufacturier ; Ton comprend dès lors que le caractère de la nomination de ces ouvriers soit encore très indécis dans notre droit. (Jnelquos manufactures appartenant à l'Etat, comme Sèvres et les Gobelins, n'ont certainement pas le caractère dcservico< rentrant dans la mission obligatoire de TElat, par conséquent la désignation des ouvriers qui y sont employés est purement contractuelle ; et c'est en effcl Topinion à peu près unanimement reçue ^

En résumé, cette question, si vivement controversée du caractère unilatéral ou contractuel de la nomination des agents, ne peut se résoudre, ni théoriquement, ni en droit français par une formule générale. D'autre part, on ne peut la résoudre non plus d'après la situation qui est faite à l'agent. La question de savoir si l'agent a ou non des droits subjectifs est complètement indépendante de c(îlle de savoir si sa désignation est unilatérale ou contractuelle. De même la nature des attributions de Fagenl est étrangère au caractère de sa nomination. Ce qui a conduit la plupart des auteurs à rattacher ensemble, d'une part, le caractère de la nomination, el d'autre part, à la fois, la situation objective ou subjective de Tagent et la nature de ses attributions, c'est que les trois choses ont évolué sous l'empire des mêmes facteurs. H y a donc eu une correspondance entre elles, non point parce que Tune a été la cause de l'autre, mais parce qu'elles ont eu la même cause.

1. Sauf la ({iiestion desavoir si Tembauchage des ouvriers par un patron est un vérilablc contrat. Mais la question est autre; elle eslla niéuie pour un particulier patron que pour TEtat patron.

Cela s'éclaircira, nous l'espérons, au cliupilre suivant. Nous voulons dire que l'agent de l'Etat est dans une situation simplement objective, quand il est participant à unservice rentrant dans la mission obligatoire de TKtat et au contraire dans une situation subjective lorsque le service dont il est chargea ne rentre pas dans la mission obligatoire de TEtat. Mais, s'il en est ainsi, ce n'est pas parce que dans un cas il est désigné unilatoraloment, et dans l'autre contractuellement. Les deux choses coïncident, mais ne sont pas dépendantes Tune de l'autre. De m(?!me les agents, qui participent à un service obligatoire, peuvent souvent prendre des décisions unilatérales ou de puissance publique ; cela n'implique pas qu'ils soient nommés par un acte unilatéral; encore ici les deux choses coïncident; mais Tunen'osl pas la cause de l'aulre.

En un mot, qiiand un service rentre dans la mission obligatoire de l'Etat, trois phénomènes concomitants se produisent à des degrés divers : la nomination de Tagent qui est chargé du service devient unilatérale ; l'agent est placé dans une situation objective ; souvent il acquiert compétence pour faire des actes unilatéraux on de puissance publique.

Nous pouvons ainsi déterminer le vrai sens d'un mot qui est employé couramment, et sur la portée duquel cependant régnent encore beaucoup d'incertitudes; c'est le mot fonctionnaire. Le fonctionnaire est l'agent (les gouvernants, qui participe à Taccomplissement d'un service rentrant dans la mission obligatoire de l'Etat. Cette définition montre que le sens et la portée

414 CH\PITRK IV

du mot fonctionnaire variera avec la mission qui s'impose à l'Ktat. Si ridée générale, qui détermine la mission de TEtat, est fixe, cependant les applications qui en sont faites sont essentiellement variables. De même par conséquent variera la notion du fonctionnaire. Mais au fond cependant, le critérium auquel on reconnaît le fonctionnaire reste le même. Tel agent désigné par TEtat participe-l-il à Taccomplissement d'une mission considérée comme obligatoire pour TEtat, il est fonctionnaire quelle que soit la nature des actes qu'il fait. Si non, il ne l'est pas. Tout autre critérium du fonctionnaire est inadmissible et notamment tout critérium qui, comme cela a été souvent proposé, tend à distinguer le fonctionnaire de lagent, employé ou préposé, par la nature des actes qu'il peut faire.

On trouvera dans l'ouvrage de M. Nézard* l'énumération de tous les systèmes proposés pour distinguer parmi les agents de TEtat ceux auxquels on doit réserver le nom de fonctionnaire. Adoptant en cela l'opinion de M. Berthélemy -, l'auteur estime (peut-être a-t-il raison) que tous agents de PElat devraient être appelés fonctionnaires, et qu'on doit distinguer les diverses catégories d'agents ou fonctionnaires par la nature des actes qu'ils accomplissent, que par suite ilfauldistinguerlelonctionnaireautorité et le fonctionnaire degestion, et que stricto senm le mot fonctionnaire désigne seulement les premiers. Nous ne nions pas qu'il puisse y avoir quelque intérêt à distinguer les agents de l'Etat d'après la nature des actes rentrant dans leur compétence; mais nous croyons que la notion, qu'implique le mot fonctionnaire, est tout à fait étrangère à la

i. NézarJ, Théorie juridique de la fonction publique, 190i, p. 460 et suiv.