OIT supra. Introduction, 21^ 4 et j

tion entre Tagent qui fait des actes juridiques et celui qui ne fait que des opérations matérielles n'a point de valeur pour déterminer la nature de Vacte, par lequel il est institué, le caractère objectif ou subjectif de la situation qui lui est faite; en un mot, elle n'intéresse pas la qualité de fonctionnaire. Laband a parfaitement raison de dire: « Il est indifférent que les attributions, se rattachant à la fonction, aient un caractère de puissance ou soient simplement techniques. Une limite fixe entre les deux caractères est très difficile à déterminer, car pour beaucoup de fonctions, les attributions de puissance et les attributions techniques sont liées les unes aux autres. Toute distinction à cet égard est sans valeur pratique. Les personnes investies d'un service d'Etat, qui gèrent les domaines et les forêts, les chemins de fer, les travaux publics. . . , qui donnent renseignement, etc., doiventètre considérées comme des fonctionnaires aussi bien que les fonctionnaires de police ou les juges^ « Cette observation est particulièrement vraie en droit français; notre législation ne distingue certainement pas deux catégories d'agents ; ce sont les mômes agents ' qui font tantôt des actes de puissance publique, tantôt des actes de gestion proprement dits, tantôt de simples opérations matérielles. Et, pour ne citer que le ministre, le préfet et le maire, ces trois agents essentiels de l'administration générale font également des actes de puissance publique, des actes de gestion et des opérations matérielles, qui se pénètrent souvent de telle façon qu'il est bien difficile de les séparer.

M. Hauriou, dans la troisième édition de son Précède Droit administratifs avait paru faire une distinction très nette entre les fonctionnaires et les employés, les

1. Laband, Slaalsrecht, 4'édit., 1901, 1. I, p. 407; éd i t. française, t. H, p. 109. ' .

«yi^'i .

fonctionnaires étant les agents « investis d*un service public, répondant à un besoin social, organisé d'une façon suffisamment permanente pour constituer une carrière », et ayant par conséquent un état garanti par la loi; et les employés ceux qui ne profitent pas d'une pareille situation*. Mais notre collègue indiquait avec raison qu'il n'y avait pas h\ une distinction rigoureuse, que cette partie du droit était en voie de transformalion, et que « tous les employés tendaient vers la situalion de fonctionnaires ». 11 ajoutait aussi que Tinstitution des employés, comme celle des fonctionnaires, l'tait faite par un acte unilatéral de puissance publique. Dans sa dernière édition (1900), M. Hauriou exprime la même idée en la précisant. « Les emplois publics, ditil, sont des fonctions qui primitivement n'étaient pas érigées en titre d'office, à raison de leur importance moindre... Mais il existe une évolution qui érige les empois en tilre d'office, à mesure que ceux-ci se fixent et deviennent permanents. » Il ajoute encore que toute nomination de fonctionnaires et d'employés esl un acte unilatéral de puissance publique'-'.

Nous sommes absolument d'accord avec M. Hauriou pour dire que cette distinction entre le fonctionnaire et l'employé tend à disparaître; cependant, il est bien difficile d'admettre qu'en droit français positif, il n'y ait pas encore une distinction à faire entre l'employé et le fonctionnaire. Mais si cette distinction doit être faite, elle ne peut être celle qu'indique M. Hauriou, car elle se rattache à la situation qui est faite à l'agent. Or, si l'agent a une certaine situation, c'est parce qu'il a déjà un certain caractère; laloi, parexemple, lui assure un état, parce qu'il est un agent ayant un caractère parti-

1. Hauriou, Droit administratifs p. 682 et suiv., 3' édit.,18i)7.