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culier; et ce caractère particulier ne dérive pas de la situation que la loi fait à Tagent, au point de vue de son état. Si Ton admet avec M. Hauriou que ce qui constitue le fonctionnaire proprement dit, c'est ce fait que la fonction constitue pour lui une carrière, est érigée en titre d'office, on aboutit à des conséquences difficilement acceptables. Par exemple on est obligé de dire que le maire n'est pas un fonctionnaire proprement dit, puisque la fonction de maire n'est certainement pas une carrière, n'est pas érigée en titre d'office, au sens que M. Hauriou donne à cette expression. Noire collègue est toujours dominé par Tidée de la situation de droit qui est faite à l'agent ; or, cette situation de droit n'est pas une cause, mais une conséquence; donc elle ne peut pas servir de principe à une classification.

En réalité, il n'y a pas de différence théorique entre l'agent fonctionnaire et l'agent employé. La seule différence, qui pourrait être faite, serait relative à la nature des actes juridiques ou matériels que font tels ou tels agents; mais cotte distinction ne cadre pas avec la nonpersounalité de l'Etat, telle que nous l'admettons, et, d'autre part, elle n'est certainement pas conforme au droit positif français. Cependant, l'usage existe depuis longtemps de distinguer les fonctionnaires et les agents qui ne sont pas fonctionnaires, dans beaucoup de pays et particulièrement en France. Il serait étrange que cet usage ne correspondît à rien de réel. De plus, il semble bien qu'il y ait certaines dispositions de nos lois qui ne s'appliquent pas à tous les agents, mais seulement aux fonctionnaires proprement dits. L'article 75 de la constitution de l'an VIll est aujourd'hui abrogé par le décret du 19 septembre 1870. Pendant la période où ce texte s'est appliqué, c'était une question parfois délicate de savoir à quels agents il s'appliquait. Aujourd'hui

on peut se demander, si les a,rticles 31 et 35 de la loi du 29 juillet 1881, qui établissent la compétence de la cour d'assises pour le jugement de la diffamation dirigée contre les fonctionnaires publics, s'appliquent h tous les agents sans distinction, ou seulement aux agents que Ton peut seuls qualifier de fonctionnaires publics. D'autre part, les agents n'ont certainement pas le droit de coalition, de syndicat et de grève. L'article 126 du Code pénal est formel. Faut-il appliquer cette interdiction à tous les agents? On est en général d'accord pour admettre que cette interdiction ne s'applique qu'aux fonctionnaires proprement dits. Ainsi on reconnaît aujourd'hui le droit de syndicat et de grève aux ouvriers des manufactures de TEtat. Mais le gouvernement n'a point paru reconnaître aux facteurs des postes le droit de grève au moment où, en 1900, les facteurs parisiens ont refusé pendant une matinée de faire leur service. Ces quelques indications montrent qu'à Theure actuelle on doitccrtainement, au moins dans le droit français, faire une distinction entre les agents et réservera une seule catégorie d'agents la qualité de fonctionnaires proprement dits. Qu'on ne dise pas, comme certains auteurs^ que le fonctionnaire est Tagent nommé par un acte unilatéral de puissance publique, et l'employé l'agent qui est désigné par un contrat. C'est là un pur cercle vicieux; car au contraire, si tel agent est désigné par un acte unilatéral de puissance publique, c'est précisément parce qu'il est fonctionnaire, et s'il est désigné, par un contrat, c'est^précisément parce qu'il n'est pas fonctionnaire, mais simple employé.

Finalement donc, il existe une distinction entre l'agent fonctionnaire et l'agent employé. Elle se rattache

1. L'iferrièrfi, Jui'idicl'wn adminislrnlive, 2" édit., 1891», p. "IjO, paraît aJmeUre cette idée.

directement à r^vohitîon^pn^c«^demment indiquée. Les fonctionnaires proprement dits sont les agents qui sont charg^'s de participer à un service public, considéré comme rentrant à un momentdonné dans la mission obligatoire de TEtat. Les agents, qui no sont pas fonctionnaires proprement dits et qu'on peut qualifier d'employés, sont ceux qui participent à des opérations qui ne rentrent pasdansune mission considérée unanimement comme obligatoire pour PElat ; par exemple les ouvriers de certaines manufactures de TElal répondent parfaitement à cette condition. Il y a là évidemment une distinction assez vague et tout à fait évolutive, nous raccordons volontiers; mais cVst ce caractère évolutif qui nous donne h croire qu'elle est exacte. Notre distinction coïncide avec celle que nous avons faite en recberchant quel était le caractère juridique de Tinslitution d'un agent. C'est une coïncidence et non une relation de cause à effet. Si l'agent nVst pas fonctionnaire proprement dit, ce n'est pas parcequ'il est désigné par un contrat. L'agent ne collabore pas à un service rentrant dans la mission obligatoire de l'Etat ; il en résulte, entre autres conséquences, qu'il n'est pas fonctionnaire proprement dit. qu'il n'est pas institué par un acte d'autorité, mais par un contrat. De mt^me notre distinction coïncide à peu de chose près avec celle proposée par M. Hauriou ; comme lui, nous voyons là une distinction en train d'évoluer et de décroître. Mais nous nous séparons de lui sur le point suivant: nous ne disons pas : tel agent n'est pas fonctionnaire parce qu'il n'a pas un état, parce qu'il n'a pas un office, parce que sa participation à un service ne constitue pas une carrière ; nous disons : tel agent participe à un service qui ne rentre pas dans la mission obligatoire de l'Etat, il en résulte qu'il n'est pas fonctionnaire proprement dit, que la loi ne lui assure

LES AGENTS DES GOIVERNANTS. § Vil 421

pas une situation, ne l'ait pus de su cliarge une vraie carrière, ne lui assure pas un étal. I/absence d*état, de permanence sera donc un critérium pour reconnaître Tagont fonctionnaire; mais ce sera un critérium purement formel, et un critérium assurément commode, mais pas toujours exact. Nous avons déjà cité l'exemple du maire, en droit français; il est certainement un fonctionnaire proprement dit, et cependant la loi ne lui assure ni un état, ni une situation, ni une carrière. La permanence de la fonction est presque toujours le fait auquel on reconnaît le fonctionnaire proprement dit; mais il n'en est point toujours ainsi. Tn agent investi d'un service, même pondant une période très courte, peut être un fonctionnaire, par exemple le juré. Mais nous reconnaissons que ce sont là des cas exceptionnels et qu'habituellement les législations modernes font à tout agent, associé à un service rentrant dans la mission obligatoire de TEtat, à tout fonctionnaire proprement dit, une situation qui présente un certain caractère de permanence, qui implique certaines garanties. Nous verrons cependant qu'elle ne constitue pas pour lui un droit subjectif, mais seulement une situation objective.

Nous considérerons désormais essentiellement les agents fonctionnaires. Leur caractère étant d'être inslitués par le gouvernement pour participer à Taccomplissenient de la mission que la règle de droit lui impose, il en résulte qu'en principe ils doivent être tous institués directemt»nt par les gouvernants. Kn fait, c'est ce qui a lieu le plus habituellement. La plupart

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des constitutions reconnaissent expressément aux gouvernants le pouvoir {Çi'néral de nomination. Dans les pays où il y a un chef d'Etat et un parlement, c'est toujours au chef d'Etat qu'est confiée d'une manièro g(Mi(5rale la nomination des fonctionnaires. Ce point est inccmtestable et ne demande aucun développement. 11 suffit de rappeler la disposition de Tarticle 11 paragraphe 3 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875 : « Il (le président de la république) nomme à tous les emplois civils et militaires. » Dans les pays de monarchie absolue, ce droit appartient tout naturellement au monarque. Le monarque détient h lui tout seul toute la force politique ; il désigne lui-même les agents par l'intermédiaire desquels il exercera les prérogatives que lui assure cette force et accomplira la mission au service de laquelle il doit mettre cette force. Dans les pays de monarchie limitée, on peut à la rigueur dire la même chose. Le monarque limité détient aussi la plus grande force; elle est restreinte sur certains points par l'intervention d'un parlement; le monarque limité est cependant un gouvernant par sa propre force et c'est en sa qualité de gouvernant qu'il institue les agents. Ainsi, dans la monarchie absolue et dans la monarchie limitée, l'institution des agents par le monarque est réellement une manifestation directe tle la volonté gouvernante, et l'application de celte iilée naturelle que le gouvernant trouve dans sa force propre le pouvoir d'instituer les agents, pouvoir dont rexercice est légitime, puisqu'il a pour but d'assurer raccomplissement des devoirs que la règle de droit impose aux gouvernants.

Mais la monarchie absolue est à Tépoque moderne un régime tout fi fait exceptionnel; la monarchie limiléo, on la montré', est un régime transitoire; toute mo-