Voir supra, chap. iv

LES AGENT8 DKS GOUVERNANTS. — ^ Vïl 425

tique du parlement, il y a un rapport entre les pouvoirs gouvernementaux qui échappe évidemment h la critique contentieuse. Si le recours contentieux est possible contre un acte dénomination, c'est qu'il est un acte administratif, et qu'il échappe au contrôle direct duparlement^Maisalors,lanominationestunacteadminislratif, émanant du chef de l'Etat, agissant comme autorité administrative; elle n'émane plus des gouvernants, et notre première proposition, d'après laquelle l'institution des agents est naturellement Tœuvre des gouvernants, se trouve fausse. On voit que les difticultés abondent, surtout si l'on se place en présence d'un régime parlementaire ou de tout régime où le pouvoir gouvernemental appartient h un chef d'Etat et à une assemblée.

Ce n'est pas tout. Dans la plupart des pays, il y a beaucoup de nominations qui ne sont point faites par les gouvernants, ni par le chef de l'Etat, ni par le parlement, mais par d'autres agents, ou même à l'élection par certains corps électoraux déterminés par la loi positive. Il y a môme des agents dont la désignation est faite par un tirage au sort. En France, il y a un nombre considérable d'agents qui ne sont point nommés par le président de la république, mais bien par les ministres, par les directeurs généraux de ministère, par les préfets, les maires, les recteurs. Pour eux, onne peut point dire que leur institution soit une émanation directe de la volonté gouvernante. Comme M. Esmein le fait très justement observer, on ne peut point dire davantage

1. \oir supra, chap. m, g S, où nous avons montré que dans la vérité du régime parlementaire el suivant une jurisprudence que la chambre fraoçaise paraîtavoir acceptée à plusieurs reprises, les a(^tes administratifs proprement dits et notanunent les nominations de f«>ncti(mnaires échappent au contrôle politique du parlement, celui-ci n'exerçant son contrôle que sur l'orientition de la politique générale et les décisions réglementaires.

que* rag(»nt qui institue un autre agent le fait par délégation (lu. président de la république. Pour qu'il en soit ainsi, il faudrait que le chef de TEtat ait eu à un moment le droit personnel de nommer c«»s agents, qu'il ait donné ellectivement mandat à certains fonctionnaires de nommer les agents, et qu'il puisse retirer ce mandat. Or il n'en est point ainsi ^ L'agent, qui a compétence pour faire la nomination, la reçoit directement de la loi ; le président de la république n'a point pu déléguer une compétence qu'il n'a jamais eue. De plus on sait ce qu'il faut penser de toute délégation en droit public. On ne peut donc prétendre h aucun point de vue que ces nominations sont faites indirectement par le président de la république. Au plus pourrait-on observer que le fonctionnaire qui fait la nomination est subordonné au chef de l'Etat ; mais, bien que nous n'ayons pas encore déterminé le caractère de celle surbordination, on voit que cela ne ferait point que la nomination soit l'œuvre du chef de l'Etat. Quant à la désignation des agents par un corps électoral, nous étudierons plus loin quel peut en être le caractère et particulièrement quel en est le caractère dans la France moderne. Mais quelle que soit la solution à laquelle nous arrivions sur ce point, il est de la dernière évidence qu'on ne peut pas dire de ces désignations qu'elles émanent du gouvernement central. Surtout, on ne peut pas dire, comme M. Hauriou-, que les agents élus forment des organes constitués par le peuple souverain. En elTet, ils sont élus par une seule circonscription administrative en France, toujours très étroite, le canton ou la commune ; et une circonscription administrative, quelque grande qu'elle soit, n'est pas le peuple sou-

i. Esinein, lac. cil., p. 482.

2. Ilauriou, Droit administratif, p. 221, 4* édit., 1900. — Voir infrti, cliap. VI, j^l.

Les agents des gouvernants. — s$ vu 42*

vorain/Aii casde dosignalion du fonctionnaire par voie i\f tirage au sort, il n'y a point non plus intervention des gouvernants.

Cependant, malgré tout cela, nous maintenons nos propositions précédent(»s : l'institution des agents est toujours Tauivreet exclusivement Tiruvre des gouvernants ; elle est de la part de ceux-ci une intervention par voie frénérale. Comment cela s'explique-t-il? Quelques auteurs ont dbauché la doctrine que nous voulons développer. M. Ksmein écrit : « 11 faut bien remarquer que les fonctionnaires de TKtat, qu'ils soient nommés directement par le président de la république ou par une autre autorité placée sous ses ordres, en droit ne tiennent pas de lui leurs titres et leurs fonctions. Ils les tiennent de la constitution ou de la loi, c'est-à-dire de la souveraineté nationale'. » Divers auteurs allemands et notamment Gonner et Heffter expriment des idées analogues que Laband résume de la manière suivante: « Les obligations et les devoirs de la fonction d'une pari, el d'autre part les droits du fonctionnaire au traitement, à la pension, au titre et au rang... sont réglés par le droit objectif (la loi) et ne peuvent étrachangés par des stipulations particulières ; aussi il n'y a aucun contrat de conclu, mais une fonction créée déjà idéalement est confiée à un fonctionnaire'-'. » Et particulièrement HofTter écrit : « La fonction n'est point créée par un contrat, une conrentioîi, elle existe déjà, elle est seulement appelée à la vie par un acte du gouvernant contenant une nomination s'adressant à un individu déterminé'^. » Il suffit de développer et de préciser ces idées pour arriver à la solution qui nous paraît la vraie.

i. Esmein, loc. cit., p. 484.

2.Laband, Staatsrecht, 4» édit., 1901, t. I, p. U9; édit. fran«\, lîUH, t. Il, p. 130.