Heffter, HeUr/if/e zum deulschen Sfaalsrecht, p. \2\K

Nous essaierons d'établir dans le chapitre suivant que la situation du fonctionnaire est une situation de droit objectif, que cela est vrai non seulement théoriquement, mais dans les léj^^islations modernes en général, et, en particulier, tout à fait vrai dans la législation française. Le fonctionnaire n*est pas dans une situation juridique subjective; il n'a point de droils et d*obligations subjectifs; il a des pouvoirs et des devoirs objectifs, qui découlent de l'application qui lui est faite d'une loi proprement dite. Il résulte naturellement de cela que la situation du fonctionnaire dérive uniquement de la loi, que Tinvestiture donnée à un individu de la qualité de fonctionnaire est faite parla loi proprement dite. Or la loi proprement dite est l'œuvre et ne peut être que l'œuvre des gouvernants. Il est donc vrai de dire que rétablissement des agents, avec leurs pouvoirs et leurs devoirs, résulte toujours de la volonté des gouvernants proprement dits. Mais cela posé, l'application de cette loi, œuvre des gouvernants, est soumise à une condition. Nous avons montré que pour toute loi, il en était fréquemment ainsi ^ L'arrivée de cette condition n'ajoute rien à la puissance de la loi ; elle ne vient point la compléter, lui donner une force qu'elle n avait pas sans elle; elle ne produit point un elfet de droit; elle est en réalité un simple fait à l'arrivée duquel est subordonnée l'application de la loi. Cela bien compris, on aperçoit le phénomène juridique qui se passe au moment delà nomination d'un agent. La désignation d'un individu comme agent de l'Etat ne produit en soi aucun effet de droit; elh» n'est nu'»me pas un acte juridique; elle est un fait, un fait de volonté il est vrai, le plus souvent, mais un fait k l'arrivée duquel est subordonnée l'application de

1. Cf. lEUil^ le droil ohjeclif el la loi positive^ chap. iii, ^gC et 7.

la loi sur la fonction. Cette loi ne s'applique à cortains individus que sous cette condilion qu'ils soient désignés comme fonctionnaires dans les formes régulières. La nomination en elle-mc^mo ne leur donne rien, ne produit à leur égard aucun effet juridique. Mais, lorsqu'elle est régulièrement intervenue, ils se trouvent investis de pouvoirs et de devoirs objectifs, qui sont établis par la règle objective à laquelle ils se trouvent subordonnés. Après cela qu'importe la forme en laquelle se fait la nomination? Que ce soit le cbef de TEtat ou un simple agent, même d'un ordre inférieur, qui fasse la désignation, il sera toujours vrai de dire que l'agent est institué par les gouvernants proprement dits, puisqu'il tient tous ses pouvoirs de la loi et seulement de la loi, laquelle est toujours Ttpuvre des gouvernants. Le fonctionnaire peut être élu, désigné même par le tirage au sort, par l'hérédité. Les choses ne changent point. Election, tirage au sort, hérédité sont des faits qui conditionnent l'application de la règle objective, de laquelle résultent la compétence du fonctionnaire, la situation passive et active (lu fonctionnaire. Il est toujours vrai que celui-ci est institué par les gouvernants, puisque sa situation résulte toujours uniquement de la loi œuvre des gouvernants. 11 est incontestable que, dans le droit positif moderne, le plus souvent ne sont institués fonctionnaires que ceux qui acceptent cette institution, que le consentement du fonctionnaire joue un r<Me dans la nomination. Admettons même qu'il y ait un véritable contrat, un contrat de service public, suivant la doctrine de Laband et de Jellinek, et faisons comme eux la distinction entre le contrat de service public et l'acte de puissance publique qui donne l'emploi au fonctionnaire. Ce contrat ne présente, en vérité, aucune importance juridique, ne produit aucun effet de droit.

La situation du fonctionnaire que Ton rattache à ce contrat, ses prétendus droits vis-à-vis de l'Etat [traitement, pension, titres, honneurs), ses prétendues obligations subjectives ne naissent point de ce contrat. La situation, m(>me à ce point de vue, estlégalo, purement légale, et le contrat s'il existe, le consentement du fonctionnaire s'il est nécessaire, ne sont encore que les conditions d'application de la loi. Il reste toujours vrai de dire que le fonctionnaire tient toute sa situation de la loi et par conséquent des gouvernants. Nomination imposée, nomination convenue, élection, hérédité, tirage au sort, ce sont de simples faits auxquels est subordonnée, comme à une condition suspensive, Tapplicatiou de la loi, de laquelle seule résulte la situation du fonctionnaire. Ainsi le fonctionnaire est bien toujours institué par les gouvernants.

Il importe toutefois de préciser un point. Lorsque la désignation est faite par un acte volontaire, qu'il soit unilatéral ou synallagmatique, elle est bien toujours un fait qui conditionne l'application de la loi, et en soi ne produit aucun effet juridique, quant à la situation de Tagent. Mais, comme nous Tavonsdit, ellp est un fait de volonté, et de plus elle est une manifestation de volonté qui se protluitdans le domaine du droit. De cela, il résulte d'abord, que, comme pour tout fait de volonté, le but qui détermine la volition est Vêlément essentiel à considérer pour en apprécierla valeur. Ce fait de volonté ne pourra donc conditionnerrappiicatiou de la loi que s'il est déterminé par un but adéquat à cette loi. Aussi par la force des choses ladésignation volontaire d'un fonctionnaire ne s'appréciera pas comme un fait matériel, mais comme une manifestation de volonté, c'est-à-dire par son but. La nomination du fonctionnaire s'appréciera donc comme un acte juridi(jue. Cela ne veut pas dire qu'elle soit un acte juri-

dique; elle ne Test pas en réalité, puisqu'elle ne produit pas d'effet de droit, au moins en ce qui concerne la situation du fonctionnaire. Devant s'apprécier comme un acte juridique la nomination suppose, outre un but adéquat au droit, une capacité de la volonté qui la fait, et une certaine forme en laquelle doit se manifester cette volonté. Si cette capacité n'existe pas, si les formes exigées n'ont pas été respectées, on dira que la nomination est nulle. On peut parler ainsi, puisque par la force des choses, la nomination nous apparaît extérieuromentcomme un acle juridique et s'apprécie comme telle. En réalité, lorsque la compétence ou les formes voulues manquent, la condition à laquelle était subordonnée l'application de la loi fait défaut et la loi ne peut pas s'appliquer. Ce ne sont pas les effets de la nomination qui sont effacés, puisqu'elle n'en produit point ; c'est la loi qui ne s'applique pas, parce que la condition à laquelle elle était subordonnée n'estpas réalisée. Tout cola se résume d'un mot: la nomination est un fait de volonté, qui se produit dans le domaine du droit; elle s'appréciera, comme toute volition, par son but et par la capacité juridique de son sujet. De cela il ne résulte point qu'elle soit un actejuridique, au moins en ce qui concerne la situation du fonctionnaire. Des autorités pourront Mre instituées par le législateur positif pour apprécier la valeur de cette nomination; mais Tacte qu'elles accompliront à cet égard ne sera pas un acte juridictionnel. Si leur décision est entourée des garanties qui accompagnent habituellement les jugements, elle sera juridictionnelle en la forme, mais non dans le fond. On comprendra toute l'importance de cette observation, pour le droit positif français, en ce qui concerne le contentieux électoral et le recours pourexcès de pouvoir dirigé contre la nomination d'un fonctionnaire. Outre les quelquesauteurs cités précédemment, beau-

coup d'écrivains allemands, dont il serait oiseux de rapporter les noms\ expriment en des formes di(r«Tentes une idée analogue à celle qui vient d'être d(^veloppée. Ils considèrent plus particulièrement le rôle du consentement. Laband dit très exactement que toute leur argumentation se réduità ceci : la nomination à une fonction publique «*st un acte de puissance publique, dont Tefficacité est conditionnée par la libre subordinaliondo celui qui est nommé. On voit Tanalogie avec ce que nous soutenons. 11 y a cotte différence essentielle cependant que la nomination elle-même est pour nous une condition, la condition d'application de la loi. Mais nous sommes heureux de pouvoir appuyer notre couception d'un acte volontaire intervenant comme condition à la([uelle est subordonnée l'application d'une loi, sur de sérieuses autorités. Laband déclare qu'une pareille conception est inadmissible, parce qu'elle est inapplicable aux fonctionnaires des communes et des établissements publics. On verra plus loin quel est le vrai caractî^re des communes et de leurs fonctionnaires. Mais dès à présent nous ne voyons point pourquoi notre conception leur serait inapplicable. Rien n'empêche que le fonctionnaire d'une commune ou d'un établissement public ait une situation déterminée par la loi, à laquelle sont soumis cette commune et cet étiiblissement public. Que les collectivités communalesn'aient pas de droits do puissance publique, nous le croyons d'autant plus aisément que nous repoussons la notion de puissance publique conçue comme un droit subjectif. Mais la puissance publique serait-elle une réalité, l'Etat seul en étant investi et point les collectivités communales, le fonctionnaire communal comme le fonctionnaire étatique a une situation purement objective, qui est créée et déterminée

i. On trouvera l'indication complète de ces auteurs dans Laband, Staalsrecht, 1. 1, p. 420, note 3; édit. franc., 1901, t. 11, p. 128, noie 1-

LEd^AGENtS DES GOUVEhNANTS. — § VU 4,l3

par la loi. Ladt^signation.(Jr> ce fonctionnaire, soit par un organe de TElat, soit par la collectivité communale ellemôme, n'est que la condition à Farrivée de laquelle est subordonnée l'application de la loi de fonction. Cette conception est d'ailleurs la seule qui puisse expliquer comment certains fonctionnaires communaux peuvent être nommés par un agent de TEtat et rester cependant fonctionnaires communaux. Avec le contrat de service public, intervenant entre l'agent nommé et une certaine collectivité, comment expliquer par exemple que les maires, à l'époque où ils étaient nommés en France par des agents de l'Etat, pussent être véritablement fonctionnaires de la commune ? Loin donc que la situation des fonctionnaires communaux forme une objection à notre doctrine, elle en est la confirmation.

Notre manière de voir permet seule aussi d'expliquer en quel sens et dans quelle mesure les agents sont subordonnés aux gouvernants. Cette subordination est incontestable ; mais on l'explique d'une manière tout à fait imparfaite en disant que les gouvernants ont sur les agents une autorité générale, qui leur permetde formuler des ordres s'adressant aux agents, de diriger leur conduite, et qu'ils exercent ainsi une fonction propre à laquelle on donne le nom de fonction executive. Cette fonctionexécutive,vMaquellebeaucoupd'auieurs donnent une si grande importance, n'a point une réalité propre qui la distingue des trois autres fonctions de TEtat. Cette subordination incontestable des agents aux gouvernants n'est point une subordination véritable, qui implique une infériorité de la volonté de l'agent à l'égard de la volonté des gouvernants. L'une et l'autre sont des volontés individuelles; toutes les volontés individuelles sont égales entre elles ; donc, à la vérité, il ne peut pas y avoir d'ordres réels donnés par les gouvernants

434 CttAPÎTHE IV

aux agents. Mais la subordination des agents aux gouvernants se trouve réalisée et assurée par le principe essentiel, auquel est arrivé l'Etat moderne, principe qui en fait un Etat de droit, un Rechlsstaat^ et en vertu duquel l'agent ne peut jamais intervenir que dans les limites etsuivant les formes déterminées d'avance, d'une manière abstraite, par une règle générale. Cette règle est la loi au sens matériel, loi qui peut être une loiproprement dite ou un règlement, suivant l'autorité quia joué le rôle principal dans sa confection, mais qui est toujours une loi au sens matériel, précisément parce quelle est une règle générale. C'est ce principe essentiel que la déclaration des droits de 1793 exprimait si exactement dans rarticle24 : « Elle (la garantie sociale; ne peut exister si les limites des fonctions publiques ne sont pas clairement déterminées par la loi. » C'est donc la loi qui détermine la sphère d'activité des fonctionnaires; ceux-ci sont obligés de rester dans l'intérieur des limites ainsi tracées par la loi. De cette manière, ils sont subordonnés aux gouvernants, puisque la loi émane toujours des gouvernants. Au point où nous en sommes arrivé, nous apercevons donc au moins unesubordination négative des fonctionnaires aux gouvernants. Mais il peut v(mir à l'esprit une objection, tirée de ce que nous disions précédemment et aussi de notre conception de la loi positive'. La loi positive, à notre sens, ne contient pas d'ordre; elle n'est pas véritablement impérative ; et d'autre part, avons-nous dit, les gouvernants n'ayant qu'une volonté individuelle, cette volonté individuelle ne peut pas s'imposer à une autre volonté, notaninient ii la volonté individuelle des agents. Ne pourrait-on pas dès lors nous objecter- que cette subor-

1. Voir l'Etat^ ledntit abject if et la loi posiUve^ chap. VÏI.

2. L'objection noua a clé faite par MM. Hauriou et Mestre, Revue du droit public, 19U2, t. I, p. 3o2.

LES AGENTS DES GOUVERNANTS. — § Vil 435

dination, même simplement négative, des agents aux gouvernants ne peut exister, puisque, m(îme réduite à cet effet négatif, cette subordination implique un ordre donné par les gouvernants aux agents. Cette objection ne serait pas fondée. On voit en effet facilement que la subordination des agents, telle que nous la concevons, résulte de la loi qui détermine la sphère de leur activité, rétendue de leur pouvoir objectif. Les agents ont, par leur qualité d'agents, un pouvoir objectif, mais un pouvoir objectif délimité, comme d'ailleurs tous les individus; c'est justement la limite de ce pouvoir objectif qui constitue pour eux une obligation négative. L'obligation des agents ne résulte donc point d'un ordre véritablement à eux donné par les gouvernants, mais bien de ce que nous pouvons appeler le jeu normal du devoir et du pouvoir objectifs. Du reste, la situation des agents n'est pas à cet égard différente au fond de celle faite à tous les individus. Tout particulier possède un pouvoir objectif limité, et cette limite implique l'obligation de ne pas faire certaines choses. Cette limite est fixée assurément par la loi positive. D'ailleurs, en disant que la loi positive ne contient pas un ordre, nous ne voulons pas dire, on l'a vu, qu'elle ne soit pas impérative. Elle est certainement impérative, mais seulement parce qu'elle est présumée formuler la règle de droit, laquelle est de sa nature impérative. Que Ton considère les individusen général ou les agents en particulier, la situation est la même. Les agents ont un pouvoir objectif dont ils ne peuvent outrepasser les limites, de môme que les simples particuliers, et leur obligation résulte non point d'un ordre contenu dans la loi, mais du caractère impératif de la règle de droit constatée par la loi.

Seulement les lois qui déterminent le pouvoir objectif des agents sont en général des lois conslruc-

tivesK Or, onétablissaQl )a distinction des lois conslructives et des lois normatives, nous sommes arrivé à cette conclusion que la loi constructive pouvait ne pas être obligatoire pour les simples particuliers, qui pouvaient y déroger par des conventions particulières, et c'est même par cette observation que nous avons essayé d'expliquer Tarticle 6 du Code civil. Il reste donc une difficulté. Comment les lois constructives, qui peuvent ne pas être obligatoires pour les simples particuliers, sont-elles au contraire toujours obligatoires pour les agent» des gouvernants? Le fait de ce caractère obligatoire est incontestable. L'administrateur ne peut jamais sortir du domaine de son activité légale ; le juge ne peut par exemple qu'appliquer les règles du Code civil, règles auxquelles le particulier peut au contraire souvent déroger par une libre convention. Si la loi constructive, non obligatoire pour le particulier, est toujours obligatoire pour le fonctionnaire, n'est-ce pas qu'elle contient véritablement, elle, un ordre donné par les gouvernants aux agents? Que devient alors notre affirmation que la volonté individuelle des gouvernants ne peut adresser un ordre a la volonté individuelle des agents ?

Nous répondons que môme en tant qu'elle s'adresse aux agents, la loi constructive ne contient point un ordre véritable. Nous croyons avoir établi, en effet, que la loi constructive elle-même n'a de valeur obligatoire que lorsqu'elle a pour but d'assurer la réalisation d'une règle de droit impérative par elle-m^me, qu'en un mot elle tire toute sa force obligatoire de la règle de droit à laquelle elle se rattache. Cela bien compris, on aperçoit

i. Voir pour la distinction des lois normatives et des lois constructives, LELat, le droit objectif et la loi positive, ctiap. vu, g^ 4 et 5.

LES AGENTS DES CtOrVERNANTS. § Vil 437

pourquoi, bien qu'elle ne contienne pas un ordre véritable, la loi constructive est toujours impérative pour les agents et non pour les particuliers. La loi constructive est un des moyens, le moyen principal dont usent les gouvernants pour accomplir l'obligation qui s'impose à eux d'assurer la réalisation générale du droit, d'employer la force dont ils disposent à ce but. Cette obligation ne peut pas s'imposer aux simples particulière, puisqu'ils ne disposent pas de la force publique monopolisée par les gouvernants. Il y a, cela n'est pas douteux, une obligation particulière qui s'impose aux gouvernants et qui ne s'impose pas aux particuliers. Cela tient à ce que les gouvernants détiennent une force que n'ont point les particuliers. Los agents se trouvent en fait investis d'une partie de la force que détiennent les gouvernants. Par conséquent, il y aura certaines obligations qui s'imposeront aux agents et qui ne s'imposeront pas aux particuliers. Voilà le point essentiel. Cela établi, on comprend que certaines lois, qui ne sont pas obligatoires pour les particuliers, le soient au contraire pour les agents ; ce sont précisément les lois constructives. Destinées avant tout à assurer, en général, la réalisation du droit, au moyen de la force que détiennent les gouvernants, et qu'ils mettent en action par l'intermédiaire de leurs agents, elles doivent forcément être observées par les agents. Ceux-ci ne peuvent agir que dans les limites fixées par elles. Il est inutile, pour qu'il en soit ainsi, de supposer un ordre véritable donné par le gouvernant aux agents. Il suffit de comprendre que la régie de droit, prise en elle-même, avant même qu'elle soit formulée dans une loi positive, oblige les gouvernants et les agents à réaliser le droit d'une manière générale. Cette obligation antérieure à toute législation positive se traduit dans l'obligation pour les gouvernants de formu-

i.'ÎS CHAPITRE IV

1er des lois constructives, et dans Tobligation pour les agents de s'y conformer rigoureusement. Celte obligation résulte toujours du caractère impératif appartenant au droit objectif. Il impose des obligations particulières aux agents à cause de leur situation spéciale, et c'est cette situation spéciale elle-même qui fonde leur obligation de se conformer exactement aux dispositions de la loi constructive. Mais, en réalité, dans ces sortes de lois, il n'y a point d'ordre donné, pas plus aux agents qu'aux particuliers.

On rappelle qu'avec la doctrine de l'ordre législatif, combinée avec la personnalité de l'Etat, il est an contraire absolument impossible d'expliquer comment une loi positive peut contenir un ordre donné aux agents. Ceux-ci n'étant que des organes de l'Etat, formant une personnalité une et indivisible, l'Etat ne peut pas donner des ordres à ses agents, parce qu'il ne peut pas se donner des ordres à lui-même. Les auteurs qui admettent à la fois l'ordre de la loi et la personnalité de l'Etat se sont trouvés fort embarrassés ^ Jellinek, comprenant toute la portée de l'objection, y répond ainsi : « L'obligation (pour les agents de respecter la loi) repose sur l(î devoir général de sujétion, qui s'impose aux individus; car la subordination aux ordres de droit, à cause du droit de puissance de l'Etat toujours unilatéral, existe aussi pour celui qui est vis-à-vis de l'Etat en un rapport spécial, reposant sur une autre base que la sujétion générale. La subordination ne naît pas ici du rapport lui-même, mais le suppose seulement. » En un mot, d'après Jellinek, ce n'est pas en leur qualité d'agents que ceux-ci sont subordonnés à la loi, mais c'est en leur qualité d'individus subordonnés à la puissance de l'Etat. Jellinek le dit d'ailleurs expressé-

1. LElaly le droit objectif et lu loi positive, chap. vu, g 3.

LES AGENTS DES GOUVERNANTS. — § Vlll 439

ment : « Les règles s'appliquant aux organes étatiques sont en môme temps des règles qui s'appliquent aux hommes qui sont derrière ces organes ^ » L'auteur ne prévoit pas et par consé((uent ne résout pas la vraie question. II ne suffit pas de dire que les agents sont subordonnés h la loi parce que, tout en étant des agents, ils sont des individus soumis au devoir général de sujétion vis-à-vis de TEtat. En effet, en réalité, les agents sont subordonnés à certaines lois, qui, au contraire, ne sont pfis irapératives pour les particuliers. Voilà où est la vraie difficulté, qu'on n'explique point en disant que les lois sont inipératives pour les agents comme elles le sont pour* tous les individus sujets de TEtat. Non, puisqu'il y a des lois qui ne sont obligatoires que pour les agents. Et de ce nombre la plupart des lois civiles, auxquelles les particuliers peuvent déroger par des conventions (C. civil, art. G), et que les agents sont au contraire toujours obligés d'appli((uer. Les développements qui précèdent nous paraissent donner la vraie raison de cette situation.

Ainsi le fonctionnaire est toujours obligé par la loi c'onstructive de telle façon qu'il ne peut sortir du cercle qui lui est tracé par elle. Mais dans les limites de sa compétence le fonctionnaire est souvent libre d'agir ou de ne pas agir. Suivant les circonstances qu'il apprécie lui-même, il peut intervenir ou ne pas intervenir. Souvent aussi il peut prendre telle décision qu'il choisit. Parfois, au contraire, il doit forcément intervenir; il n'a pas compétence pour s'abstenir, pour refuser de donner une solution. Il en est toujours ainsi