Jellinek, System, 1892, p

pour le fonctionnaire investi d'une comp<^tence juridictionnelle, et le refus de statuer juridictionnellemenl constitue le déni de justice, interdit par toutes les législations sous des sanctions plus ou moins sévères. On connaît la disposition de l'article 4 de notre Code civil: « Le juge qui refusera de juger sous prétexte du silenc<\ de l'obscurité ou de Tinsuffisance de la loi pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice. » Mais ce n'est pas seulement l'agent juridictionnel qui est oblifro d'intervenir, c'est souvent aussi l'agent administratif proprement dit. Il y a des cas nombreux où Tagent administratif n'est pus compétent pour garder le silence et refuser de statuer. Il en est ainsi, par exemple, dans tous les cas où Tinterventionde Tagent administratif se traduit dans une autorisation à donner ou à refuser. L'agent peut refuser l'autorisation; mais il ne peut pas refuser de statuer sur cette autorisation. On indiquera plus loin comment se trouve sanctionnée l'obligation pour l'agent administratif d'intervenir. C'est à cet ordre d'idées que se rattache la disposition de Farticle 3 de la loi du 17 juillet 19iJ0, qui décide que, si dans un certain délai, la décision de l'administrateur nef^i pas intervenue, elle sera considérée comme étant intervenue dans un certain sens, et que le recours contentieux sera ouvert. On montrera plus loin que cela n'est pas la reconnaissance d'un droit subjectif à l'administré, mais d'un devoir objectif imposé à l'administrateur, qui n'est pas compétent pour s'abstenir et qui viole ainsi la loi de compétence à laquelle il est subordonné. Enlin, l'agent est parfois obligé de statuer dans un sens déterminé par la loi de compétence. Cela est encore vrai au premier chef des agents de juridiction, dont la décision est toujours commandée par la loi. Cela est vrai aussi pour les agents administratifs, qui, parfois, non seulement ne peuvent pas refuser d'intervenir, mais doivent

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intervenir dans un sens délerminé par la loi. Ainsi par exemple en droit français, le préfet, qui rend obligatoire le rôle des contributions directes, ne peut pas ne pas intervenir, et le sens de sa décision est déterminé d'avance par la loi. F^arfois mc^me Tadministrateur ne peut intervenir que sur la demande d'un particulier, et non seulement il ne peut pas refuser de statuer, mais encore il ne peut pas refuser d'accorder la chose demandée, si les conditions déterminées par la loi se trouvent réunies. Les autorisations de voirie, et particulièrement la délivrance des alignements, la délivrance des permis de chasse nous offrent, pour le droit français, des exemples notables de cette situation.

Mais dans ces différentes hypothèses, la notion de compétence et la notion de subordination des agents aux gouvernants, ou plutôt à la loi émanécd'eux, restent les mêmes. Elles consistent toujours en ceci : les agents ne peuvent pas sortir du cercle d'activité qui leur est tracé par la loi. Que l'agent puisse faire seulement certaines choses en restant libre de les faire ou de ne pas les faire, qu'il ne puisse pas s'abstenir de les faire ou qu'enfin il ne puisse pas ne pas prendre une décision dans un sens déterminé, la subordination de l'agent aux gouvernants consiste toujours dans l'obligation négative de ne pas sortir du cercle de sa compétence. La notion de compétence, sur laquelle nous reviendrons en détail au chapitre suivant, reste toujours celle-ci : la compétence est un pouvoir objectif, le pouvoir de faire telle chose ou de ne pas faire telle chose, ce qui implique le devoir objectif de ne pas faire la chose contraire, c'est-à-dire tout ce qui ne rentre pas dans le cadre d'attributions déterminé par la loi. C'est dans cette obligation négative de ne pas faire ce qui est en dehors de la compétence que consiste essentiellement la subordination des agents aux gouvernants. Cette subordination

a ainsi un fondement juridique incontestable, puisqu'elle dc^rivedela règle du droit moderne, en vertu de laquelle l'activité étatique, visant un individu ou une situation déterminée, ne peut se manifester que dans les limites et suivant les formes déterminées par les règles générales ou lois.

A cela se réduit la subordination juridique des agents aux gouvernants. Souvent on indique comme cons<'quences de cette subordination diverses choses qui n'en sont pas. Le gouvernant agit alors comme agent et non comme gouvernant, et la décision qu'il prend se rattache à la hiérarchie entre agents, aux attributions disciplinaires des agents supérieurs sur les agents inférieurs ou au contrôle que les agents centralisés, institués directement par les gouvernants, exercent sur les agents décentralisés. On étudiera plus loin séparément chacune de ces institutions : elles sont toutes déterminées surtout par le besoin de protéger l'individu. Mais elles ne sont pas fondées proprement sur la subordination des agents aux gouvernants. Dans tous les pays modernes, on considère cependant que la subordination des agents aux gouvernants résulte de l'impulsion, de la direction que les gouvernants (dans les pays parlementaires, chef d'Etat et parlement) impriment aux agents. On a même donné à cette action des gouvernants un nom particulier, on l'appelle la fonction executive ; et comme c'est l'un des gouvernants, en général le gouvernant unitaire, qui paraît exercer plus particulièrement cette action, on l'appelle le chef du pouvoir exécutif, et on parle très généralement du pouvoir exécutif. On a déjà cité le préambule du décret du 25 mars 1852, qui paraît établir une distinction entre la fonction executive ou gouvernementale et la fonction administrative. Beaucoup d'auteurs français et

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allemands, notamment MM. Aiicoc^ et L. Stein^, attribuent un rôle important à Texécution. En bref elle ne serait autre chose que l'action que les gouvernants exercent d'une manière permanente sur les agents. Celte action, si elle existe, ne possède aucune réalité juridique propre. En effet si cette action s'exerce par des actes individuels ayant un effet de droit, ces actes rentrent dans la discipline, la hiérarchie ou le contrôle ; ils sont des actes administratifs faits par des gouvernants, rien de plus. Le principe de la séparation des agents et des gouvernants n'est pas respecté; mais cela ne peut changer le caractère intrinsèque de ces actes. Si cette action s'exerce par des décisions prises par voie générale et abstraite, avec l'intention de formuler une règle de droit constructive, ce sont des lois, et nous revenons au mode normal de subordination des agents. Que ces décisions soient prises en la forme réglementaire, cela ne change rien; on a vu précédemment que les règlements étaient des lois au sens matériel, des lois faites en une forme particulière, mais des lois. Que la compétence et les formes d'activité des agents soient déterminées par une loi ou par un règlement, elles impliquent toujours une subordination de droit objectif ; nous voulons dire que la subordination consiste toujours dans les limitations de la compétence, établies par une règle législative au sens matériel.

En fait cette action des gouvernants sur les agents î^' exerce très souvent par des instructions verbales ou écrites adressées aux agents. En France nous donnons ^d ces instructions, lorsqu'elles sont formulées par écrit et adressées à un groupe d'agents du même ordre, le nom courant de circulaires. On a beaucoup discuté le

1. xVucoc, Conférences de droit administratifs t. 1, p. 20, 2" édit.

2. L. Stein, Verwaltungslehre, l. I, p. 3-59, 2- édit., 1809.

caractère de ces instructions au point de vue du droit. La vérité est qu'elles n'ont aucun caractère juridique. Lorsque les gouvernants, au lieu de faire une loi matérielle, adressent des instructions par voie générale aux agents, ils n'ont pas l'intention de faire un règlement ou une loi. Ces instructions ne sont pas portées dans la forme prescrite pour les lois ou règlements. Mais Tessentiel, et c'est le point qui n'a pas toujours été aperçu, c'est que les gouvernants n'ont pas eu l'intention d'établir une règle de droit, et par conséquent de faire une loi au sens matériel du mot. Ces instructions peuvent donc ôtre des dispositions par voie générale ; mais elles sont faites sans Tintention d'établir une règle de droit. Elles ne peuvent pas ôlre des actes administratifs, puisque par hypothèse elles sont adressées par voie générale. Or, nous croyons avoir établi qu'il n'y avait pas de milieu, et qu'un acte fait au nom de TEtat ne pouvait être qu'un acte législatif s'il formule une disposition générale, un acte administratif s'il crée une situation juridique subjective. Il est certain qu'il ne peutètre question ici d'un acte juridictionnel. Si l'on suppose des instructions individuelles données à un agent, pour une affaire spéciale, c'est une question de surveillance ou de hiérarchie entre agents qui se pose, et non plus une question de subordination des agents aux gouvernants. En considérant uniquement les instructions générales adressées pur les gouvernants aux agents, nous disons qu'elles n'ont pas le caractère de loi pour les agents, parce qu'elles ne sont pas faites parles gouvernants avec l'intention de leur donner force de loi. Ce qui prouve d'ailleurs que cette action des gouvernants sur les agents peut s'exercer tantôt au moyen d'instructions qui n'ont pas de caractère juridique, tantôt au moyen de lois au sens matériel, et que cela dépend uniquement de l'intention de l'organe qui in-

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torvient, et nnlloinent do la nature de Torgane, c'est qu'en fait il y a eu très souvent, et particulièrement en France pendant la Révolution, des instructions émanant de l'assemblée législative, même h Tépoque où tout le pouvoir législatif était concentré entre les mains d'une assemblée, comme la Convention. Nous repoussons ainsi Topinion de ceux qui voudraient prétendre que le chef de l'Etat ne peut donner que des instructions, parce qu'il n*est nullement associé à la confection des lois, ou n'a que tout à fait exceptionnellement, sous le nom de pouvoir réglementaire, un pouvoir comparable au pouvoir législatif.

Nous maintenons que les instructions, adressées par les gouvernants quels qu'ils soient aux agents, sans Vintention de formuler une loi, une règle de droit, et dans les pays à constitution rigides sans les formes exigées par la constituti(m pour la loi ou le règlement, n'ont aucune valeur juridique. Tirant logiquement les conséquences de celte proposition, nous disons qu'en droit ces instructions n'ont aucune force obligatoire pour les agents. Les agents qui les violeraient n'outrepasseraient aucunement leur compétence. Elles n'étendent ou ne diminuent en rien la subordination des agents à l'égard des gouvernants. Le cercle d'action de l'agent reste intact; il peut faire ni plus ni moins qiv avant l'instruction. Par suite de l'action de fait que les gouvernants exercent sur leurs agents, ceux-ci en fait tiendront compte des instructions, d'autant plus que les gouvernants ont presque toujours un pouvoir dont il sera parlé plus loin, le pouvoir de révocation ^ Ainsi par les instructions données, les gouvernants impriment une impulsion, une direction ii l'ensemble des agents. Mais en droit l'agent n'est pas lié |)ar l'ins^-