Voir infra^ chap. v

446 CHAPITRE tV

truclion; il est seulement lié par la loi matérielle, et Tacte qu'il ferait contrairement aux instructions, mais dans les limites de la compétence fixée par la loi. serait parfaitement valable. Cela se traduit, dans h système français et dans les systèmes analogues Jp certaines législations, par Timpossibilité de former un recours contentieux contre l'acte d'un agent pour violation d'une simple instruction. D'ailleurs tout cela est en harmonie parfaite avec la conception essentielle à laquelle il faut revenir toujours : dans l'Etat de droit moderne la protection de l'individu contre l'arbitraire de la toute-puissance étatique réside essentielleinenl dans l'indépendance des agents à l'égard des gouvernants ; cette indépendance n'est pas sans doute absolue; mais elle résulte de ce que les agents ne sont subordonnés aux gouvernants que parce qu'ils ne peuvent agir que dans les limites fixées par une loi matérielle.

Les auteurs allemands en général n'ont pas ose aller jusqu'à cette conséquence. Ils ont bien compris cependant que les instructions formulées par les gouvernants ne pouvaient avoir un effet obligatoire pour les agents. En outre, il y avait pour eux une difficulté spéciale. Partant, en effet, de la personnalité de l'Elal. il leur était difficile d'attribuer le caractère inipéralif à ces instructions de service, puisque par délinition môme elles ne sortent point de « l'intérieur de l'apparat administratif », puisqu'elles s'adressent aux seuls agents pris comme organes de TElat, et que celui-ci ne peut se commandera lui-même. Pour donner uni Worce obligatoire aux instructions adressées aux agents, Jellinek et Laband ont trouvé un ingénieux moyen. Leur caractère obligatoire ne résulterait point de ce que ces instructions émanent de l'Etat, de la puissance commandante, mais résulterait uniquement du contrat de

LES AGENTS DES GOUVERNANTS. — ^ VIIl 44t

service intervenu entre l'Etat et l'agent. L'agent, en signant ce contrat, a promis de se soumettre aux instructions qu'il recevrait do l'Etat, représenté par l'agent supérieur, comme celui qui signe un contrat de louage lie service promet de se soumettre aux instructions qu'il recevra du patron employeur. « Par le contrat de service le fonctionnaire se soumet à une puissance de service, dit Jellinek. Elle est comme toute puissance juridique déterminée dans son étendue et sa recevabilité par des règles de droit; mais les commandements venant d'elle ne sont pas une application directe du droit objectif, plutôt une application du droit subjectif, acquis par la réalisation du contrat de service. L'ordre étiitique de service ne crée pas le droit objectif; mais il est pour l'Etat l'exercice d'un droit subjectif; il ne découle pas de la puissance qualifiée de VHerrscher^ mais de la puissance spéciale du maître du service *. » Laband exprime une idée tout à fait analogue : « Le devoir d'obéissance trouve son principe dans la nature juridique du contrat de service public; il y trouve à la fois son fondement et ses limites. » Cependant Laband, qui paraît sur ce point se séparer de Jellinek, fait remarquer, que ce droit subjectif de l'Etat, né du contrat de service, n'est pas seulement» un droit de créance, mais aussi un droit de puissance, et que le fonctionnaire est obligé non seulement de fournir un service, mais d'obéir'-. »

Nous avons repoussé d'avance ces conceptions, en rejetant l'idée d'un contrat de service. Toutefois on pourrait soutenir que cette obligation d'obéissance résulte de l'acte unilatéral de nomination émanant des gouvernants. Mais nous avons montré qu'en soi cet acte ne produisait aucun effet de droit subjectif et qu'il