o\r infra, chap. iv, i

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gatoire pour les gouvernants comme pour les gouvernés. Cette intangibilité, à Tégard des gouvernants, d'un acte fait par un fonctionnaire compétent dans les formes prescrites est souvent affirmée en ce qui concerne \vs fonctionnaires de juridiction ; elle n'a pas toujoui*s été comprise, pour ce qui regarde les fonctionnaires administratifs. Au reste Teffet obligatoire pour les gouvernants d'un acte fait par un agent tient bien moiIl^ au caractère du fonctionnaire qui Ta fait qu'à la nature interne de Tactequi a été fait. En réalité tous les fonctionnaires ont le même caraclcre, en ce sens qu'ils sont dans un môme rapport vis-à-vis des gouvernants ; les formalités de révocation et de nomination peuvent varier; mais la situation juridique du fonctionnaire, dans ses caractères essentiels, est la même pour tous; Ja subordination juridique des fonctionnaires reste aussi la même, en ce sens qu'elle n'est toujours qu'une subordination à la loi de la fonction. Par conséquent si! peut y avoir des distinctions à faire, elles ne doivent point se rattacher à la qualité du fonctionnaire, mais à la nature de Tacle qu'il accomplit. Ce ne sont point les fonctionnaires de juridiction et les fonctionnaires administratifs qu'il faut distinguer, mais les actes de juridiction et les actes administratifs, d'autant plus que, dans les législations modernes qui admettent, comme la législation française, la séparation de la justice et de l'administration, les mômes fonctionnaires font toujours des actes de juridiction et des actes d'administration. On reconnaît sans contestation que Tacte de juridiction s'impose toujours aux gouvernants. En France on aflirme cela sans hésiter, bien qu'on admette le principe de la souveraineté de l'Etat. On ne se demande point d'ailleurs comment il se fait que cet Etat, que l'on dit souverain, puisse ôlre obligé par les juridictions que lui-môme institue. Sans doute c'est dans

la pensée d'expliquer cette sujétion de TElat aux décisions de justice que rAssembléc nationale de 1789 avait fait de Tordre judiciaire un troisième pouvoir égal et indépendant des deux autres, un véritable pouvoir représentatif. L'article 5 du préambule du titre III portait en efiFet « que le pouvoir judiciaire est délégué à des juges élus à temps par le peuple ». Les décisions juridictionnelles étaient donc une émanation directe de la souveraineté et avaient la môme puissance que la loi. C'est assurément la même pensée, qui a inspiré la constitution américaine, quand elle a implicitement établi la théorie des trois pouvoirs et reconnu Tindépendance et lautonomie du pouvoir judiciaire. On sait que les Etats-Unis sont allés môme plus loin et reconnaissent aux juridictions le droit de refuser d'appliquer une loi inconstitutionnelle, mais non point d'ailleurs, contrairement à ce qu'on dit souvent, le droit d'annuler une loi inconstitutionnelle *. En cela le droit américain est plus logique que la constitution de 1791 qui, tout en faisant de Tordre judiciaire un troisième pouvoir, autonome et indépendant, ne lui reconnaît point cependant compétence pour apprécier la constitutionnalité des lois et consacre ainsi sa subordination au pouvoir législatif. Nous avons déjà dit ce qu'il faut penser de cette célèbre théorie de la séparation des pouvoirs. Dans tous les cas, quoi qu'on admette sur ce point, il est incontestable que dans la plupart des pays, et particulièrement en France, beaucoup de fonctionnaires, qui n'appartiennent pas à Tordre judiciaire et sont certainement des fonctionnaires administratifs, font des actes de juridiction, lequeis s'imposent aux gouvernants avec la môme force que les actes des agents judiciaires. Il n'y a donc pas lieu de rattacher cette intangibilité de l'acte ù. Tautono-

1. Cf. Larnaude, Bullelin de la Sociéïé de léyislation comparée, 1902, p. 115.

mie de Tordre judiciaire, puisque les actes juridictionnels faits par Tordre administratif, qui n'a jamais été conçu comme un pouvoir autonome, ne peuvent point ôtre modifiés par les gouvernants.

L'école allemande explique habituellement le caractère obligatoire pour TEtat des décisions juridictionnelles par la théorie de Taulo-limitation de TEtat. Le rôle de la juridiction consiste à faire application à une espèce particulière de la règle de droit formulée d'une manière abstraite par la loi ; la décision juridictionnelle est déduite logiquement, en la forme syllogistique, de la loi ; or, TEtat est li*'* par la loi qu'il a faite lui-niôme tant que cette loi existe, parce qu'il a voulu se lier luimême, et que souverain il peut se limiter lui-même : par suite, il sera naturellement lié par la décision juridictionnelle, qui n'est que la conséquence logique tirée de la loi, on en d'autres termes la loi appliquée à une certaine espèce particulière*. Nous avons dit ailleurs ce qu'il fallait penser de cette théorie de lautolimitalion de TEtat; on a vu qu'elle était impuissante à fonder la subordination de TEtat au droit *.

Avec notre conception du droit et de Tacte juridictionnel, la force obligatoire pour les gouvernants de l'acte juridictionnel se comprend aisément. L'agent qui fait cet acte ne crée point en réalité un ell'et de droit nouveau: il constate l'existence d'une situation juridique subjec tive préétablie. Or, on Ta montré, cette situation juridique subjective s'impose au respect de TEtat. Par suite, quand on dit que la décision juridictionnelle s'impose au respect des gouvernants, en réalité ce n'est pas la décision elle-même, mais bien la sitoatiou juridique subjective qu'elle constate. Les gouvernants

i Cf. (Jneist, Der liecfiIssfmU, 2* <^dit., 1879; — JeUinek, lieselz unil Vcrordnuny, 1S87, p. 197 «t suiv. ; AUgemeine Sfaatslehre, 1900, p. 302 et suiv.

2. Cf. VEtat, le droit objectif et la loi positive^ ctup. ii, K K.

LES AGENTS DK8 GOUVERNANTS. — § VTIT 4S3

ne peuvent pas plus toucher h la décision juridictionnelle qu'ils ne pouvaient porter atteinte à la situation subjective antérieure à cette décision. Ils le peuvent d'autant moins que c'est en leur nom et pour accomplir la mission qui leur a été confiée par la loi que les agents de juridiction ont constaté cette situation. Ainsi, par des motifs divers, on est unanime à reconnaître que toute décision juridictionnelle est obligatoire pour les gouvernants comme pour les gouvernés.

Mais en vérité, il n'y a là rien de spécial ni aux agents de juridiction, ni aux actes juridictionnels. Tout acte d'un agent, fait dans les limites de sa compétence, s'impose aux gouvernants. Nous entendons naturellement un acte qui produise un effet de droit, qui crée une situation juridique subjective ; et Ton sait que telle est la caractéristique des actes administratifs. Quand l'acte fait par un agent dans la limite de sa compétence est une acte contractuel, on reconnaît aujourd'hui à peu près unanimement qu'il est obligatoire pour l'Etat. On diffère d'opinion sur le principe en vertu duquel les contrats sont obligatoires pour l'Etat; mais enfin on reconnaît ce caractère obligatoire ^ Il n'en est plus de même, quand l'acte fait par un agent est un acte unilatéral, que Ton qualifie habituellement d'acte de puissance publique. D'après l'opinion courante, les gouvernants ne sont point liés par un pareil acte; ils peuvent soit le révoquer, soit donner l'ordre h leurs agents de le révoquer. Il faut s'entendre. Il est incontestable qu'il peut résulter du système hiérarchique qu'un agent supérieur ait compétence pour annuler, réformer ou suspendre un acte fait par un inférieur; mais cette compétence n'est que l'application de la loi de fonction ; la révocation ou la réformation n'est pas ici le résultat d'une puissance

i. Cf. l'Etai, le droit objectif el la loi positive, cliap. v, ^g G et 7.

supérieure et sans limite , qui appartiendrait à TEtat pour anéantir les effets d'une situalion juridique créée régulièrement par un de ses agents. H faut faire abstraction des conséquences découlant d'une compétence hiérarchique, lesquelles sont le résultat môme de l'application de la loi sur la compétence. Il faut supposer théoriquement un acle accompli par un agent, dans les limites de sa compétence, suivant les formes prescrites. Nous disons que cet acte fait naître une situation juridique subjoctive, et que cette situation s'impose aux gouvernants comme aux gouvernés. 11 se produit un effet de droit parce qu'une volonté individuelle, la volonté de Tagent, a voulu une chose conformément à un but reconnu légitime par la loi. Cet effet de droit a pour cause efliciente et la volonté de Tagent et la loi conformément à laquelle elle s'est manifestée. Sans la volonté de Tagent, il ne se serait pas produit; sans la loi cette volonté aurait été impuissante. En disant que l'acte s'impose au respect des gouvernants, nous ne disons pas que c'est la volonté de l'agent qui s'impose aux gouvernants ; et on ne peut pas nous objecter qu'il ne peut pas en ôtre ainsi, parce que l'agent ne peut obliger les gouvernants qui l'instituent et lui confèrent ses pouvoirs. D'abord, on l'a vu plus haut, l'agent ne reçoit pas ses pouvoirs à proprement parler des gouvernants, mais de laloi elle-même, formulée sans doute par lesgouvernants, mais cependant supérieure à eux. Ensuite ce n'est pas la volonté individuelle de l'agent qui lie la volonté des gouvernants ; une volonté individuelle ne peut jamais lier une autre volonté individuelle ; a fortiori h volonté de l'agent ne peut-elle ôtre supérieure h la volonté des gouvernants. C'est une situation juridique subjective, régulièrement créée, parce qu'elle est conforme à la loi, qui s'impose au respect de tous, des gouver-

LES AGF.NTS DES <iOUVERNA>TS. — vj VIII 4^0

nants comme des particuliers. Les agents en faisant un acte, dit acte administratif, ont voulu conformc^ment à la loi de leur fonction ; si les gouvernants ne peuvent pas anéantir cet acte, c'est qu'ils sont liés par la loi de la fonction. Encore ici une situation juridique subjective existe, conformément au droit objectif; le droit objectif et le droit subjectif restent intangibles pour les gouvernants. Assurément ceux-ci peuvent modifier la loi à la condition de procéder par voie générale, de remplacer une règle générale et abstraite par une r^gle nouvelle ayant les mftmes caractères. Mais cette modification est sans effet rétroactif: un acte juridique fait sous Tempire d'une loi produit tous ses effets conformément à cette loi et nonobstant toute modification ultérieure de la loi. Enfin nous croyons avoir démontré I et c'est à la fois le complément et le principe de notre développement) que la volonté unilatérale peut produire une situation juridique subjective, sous les mômes conditions et avec la même force que la volonté contractuelle. Qu'on ne dise donc pas que les actes administratifs de puissance publique, actes purement unilatéraux, ne peuvent obliger les gouvernants ; ils créent une situation juridique subjective comme les actes contractuels ; et les gouvernants sont liés également par les deux sortes d'actes.

Le droit positif moderne n'est certainement pas arrivé encore complètement à cette conception. A cela, il y a diverses raisons. D'abord, la persistance de cette idée que l'Etat a une souveraineté sans limite, qu'il cn'»ft le droit et qu'il est supérieur au droit; les affirmations réitérées de nos déclarations des droits ne sont pas parvenues h faire disparaître complètement cette idi'o néfaste. D'autre part, il faut reconnaître qu'en fait lp principe du caractère obligatoire pour l'Etat d'une situation juridique subjective, créée par un acte de

volonlé unilatérale d'un agent administratif, n'a guère pu s'établir, parce que habituellement la situation juridique subjective entraîne au profit de l'Etat des droits subjectifs sans faire naître à sa charge des obligations. On n'a gu(>re songé à affirmer Teffel obligatoire pour l'Etat de cette situation, parce qu'on n a vu que les droits qui en résultaient pour lui et que naturellement on n'a pas douté de la possibilité pour l'Etat de renoncer h ces droits, la renonciation à un droit subjectif étant toujours possible. On a parlé alors du pouvoir des gouvernants d'anéantir un effet de droit créé par un acte unilatéral de leur agent, sans voir qu'en réalité il n'y avait là que l'application de celte ri^gle générale, que l'on peut toujours renoncer, l'Etat comme un simple particulier, au bénéfice d'une situation de droit subjectif. Ainsi s'est perpétuée cette conception du caractère non obligatoire pour les gouvernants d'un acte administratif. Mais avec les progrès du droit public, et surtout avec la multiplicité et la complexité croissante de l'intervention administrative par acte unilatéral, se sont présentés des cas relativement nombreux, où la situation créée par l'acte administratif entraînait non seulement des bénéfices, mais aussi des charges i\ l'égard de l'Etat. Alors s'est posée nettement la question du caractère obligatoire de celle situation. Nous croyons que la doctrine et la jurisprudence françaises, plus ou moins consciemment, tendent progressivementàaccepterlasolution que nous donnons. Le moment ne nous paraît pas éloigné où l'on reconnaîtra sans contestation que TEtat ne peut point se soustraire aux obligations subjectives nées pour lui d'une situation créée par un acte unilatéral d'un agent administratif. Nous trouvons une preuve de cette tendance, notamment dans la jurisprudence, qui s'affirme de plus en plus, et d'après laquelle une concession,

LES AfiKNTS DES GOUVERNANTS. § IX 457

faite à un particulier sur une dépendance du domaine public, ne peut être arbitrairement révoquée, et ne peut Tôtre que pour des motifs conformes à la destination du domaine public. Le conseil d'Etat a annulé pour détournement de pouvoir Tacto retirant une concession sur le rivage de la mer « pour des motifs autres que des raisons de conservation^ «.Dépareilles décisions révèlent certainement ime tendance du conseil d'Etat h reconnaître l'obligation pour TEtat de respecter une situation juridique subjective créée par un acte unilatéral d'un de ses agents. Nous ne voulons point dire cependant que le demandeur au recours pour détournement de pouvoir fait alors valoir un droit subjectif, le recours pour détournement de pouvoir nVtant pas fondé, à notre sens, sur un droit subjectif-'.

Ajoutons aussi qu'il importera pour chaque espèce de distinguer soigneusement l'acte administratif proprement dit, créant une situation juridique subjective, de Tacte unilatéral ou contractuel, qui ne crée pas une pareille situation et qui est seulement la condition à laquelle est subordonnée, pour l'Etat, pour les agents et pour les particuliers, l'application d'une règle objective, et duquel, par conséquent, on peut dire seulement qu'il naît une situation de droit objectif. Tout ce qui a été dit sur les différences existant entre le droit et 1 obligation subjectifs d'une part, et le pouvoir et le devoir objectifs d'autre part-^ trouve alors son application.

Les agents sont indépendants des gouvernants en ce

1. Conseil d'Etat. 21 novembre 1873, et de nombreux arrêts relatifs, il est vrai, au domaine public de la commune. Cf. Lafcrrière, t. II, p. 551. •2. Voir infra^ chap. v, 'i 5.

3. Voir VEtat^ le droit objectif et la loi positive, chap. m.

458 CHAPITRK IV

sens qu'ils ne sont subordonnés qu'à la loi et que les actes qu'ils font dans les limites de leur compëtenre, déterminée par la loi, obligent les gouvernants. Mais les législations positives devaient prendre certain*»? mesures pour garantir autant que possible le respect de la loi par les agents et Taccomplissement fidMe de la mission qui leur est confiée. Ces mesures ne pouvaient résulter d'une action spéciale exercée par les gouvernants sur les agents, puisque cette action consiste exclusivement dans l'établissement de la loi, œuvre des gouvernants. Ces mesures devaient naturellement (>tre organisées au moyen d'une action exercée par les agents les uns sur les autres. On aperçoit immédiatement les procédés auxquels on pouvait avoir recours pour cela. D'une part il fallait permettre à certains agents de surveiller les autres, et, d'autre part, il fallait établir une subordination des agents les uns aux autres. C'est c^ qu'ont fait la plupart des législations modernes en établissant la discipline et la hiérarchie, la première répondant h la surveillance, la seconde h la subordination. Toutes deux par des moyens différents répondent au môme but : assurer autantque possible l'accomplissement par l'agent de sa mission et le respect de la loi de sa fonction, assurer en môme temps la protection de l'intérêt individuel et de l'intérêt collectif. Sans doute les diverses législations modernes diffèrent beaucoup les unes des autres dans les détails d'organisation de ces deux procédés. Mais cependant au fond la surveillance et la hiérarchie existent dans tous les pays civilisés avec les mêmes éléments essentiels. Tâchons à dégager le vrai caractère juridique de ces éléments.

Le mot snrrf>illauce,(\w\ se rencontre assez rarement dans les traités doctrinaux de langue française, n'est point cependant étranger à la terminologie de nos lois.

LES AGENTS DES GOtVERNANTS. — § IX 459

Il s«* trouve dans plusieurs lois de la période rt^volutionnaire et notamment dans la loi du li décembre 17S1), article r)< L On le lit aussi dans des lois administratives modernes; par exemple dans la loi municipale du 5 avril 1884, article 9i. Il importe toutefois de bien distinguer la surveillance d'autres institutions avec lesquellf^s on la confond souvent, et notamment de la hiérarchie et du contrôle. La surveillance n'est pas la hiérarchie, car elle s'exerce sur tous les agents sans aucune distinction, quel que soit leur mode de nominalion, quelles que soient la nature et Fétendue de leurs attributions, sur les agents nommés et les agents élus, sur les agents de juridiction, sur les agents administratifs, qu'ils fassent des actes unilatéraux ou actes de puissance publique, des actes de gestion, ou môme simplement des opérations matérielles. On verra, au contraire, que la hiérarchie, comprise danssa portée véritable, ne peut subordonner les uns aux autres que des agents faisant ce qu'on appelle des actes d'autorité. La surveillance ne doit pas davantage ôtre confondue avec ce que nous appellerons le contrôle. Le contrôle, on le montrera plus loin*, ne s'exerce que sur les agents décentralisés ; il se distingue aussi bien delà surveillance que de la hiérarchie; l'agent investi de la compétence de contrôle peut refuser son approbation à un acte fait par un agent décentralisé, et môme l'annuler, mais il ne peut point le réformer, lui substituer sa propre décision. D'autre part la surveillance, à la différence du contrôle, ne donne point compétence pour annuler ou refuser d'approuver un acte. Ces queli[ues indications montrent ce que n'est pas la surveillance, mais point ce qu'elle est. la surveillance implique d'abord la possibilité, pour l'agent investi dece pouvoir, d'adresser des instructions