Voir infra^ chap. v

462 ChAt>lTRE iV

En résumé, les iuslructions que le fonctionnaire surveillant adresse au fonctionnaire surveillé, àTexception des cas assez rares où elles ont légalement le caractère réglementaire, ne produisent aucun effet de droit, ni objectif, ni subjectif. Destinées à assurer le bon fonctionnement du service, le respect de la loi, la fidélité des agents à leur mission, elles ne peuvent pas être dépourvues cependant de toute sanction. Cette sanction, les législations positives Tout toutes organisée plus ou moins complètement ; c*est la discipline qui se traduit dans les actes disciplinaires. On peut la délinir d une manière générale, les décisions d'un fonctionnaire frappant un autre fonctionnaire d'une certaine répression pour faute commise dans Texercice de ses fonctions ou pouvant réagir sur l'exercice de ses fonctions.

Il n'est peut-être pas de domaine dans le droit public moderne, qui ait été moins exploré que la nature juridique de la discipline. Aussi importe-t-il de s y arrMer quelque peu. On adéjàmarqué la tentative faite par Jellinek pour rattacher la discipline à un pouvoir, qui serait certainement un pouvoir public, mais qui ne serait pas cependant le pouvoir commandant et suprême de TEtat, YHerrschaft, « La puissance de discipline, ditil, n'est pas la puissance de VHerrschaft, » Les raisons qu'il en donne sont de deux sortes. D'abord, il y a pas, dit-il, que l'Etat qui ait un pouvoir disciplinaire; les communes, les églises, les sociétés, les établissements publics et môme les simples particuliers possèdent un pouvoir de discipline, par exemple le père sur ses enfants, l'employeur sur ses employés. D'autre part si le pouvoir disciplinaire était un dérivé de la souveraineté de l'Etat, celui-ci aurait certainement le droit de contraindre directement le fonctionnaire à l'accomplissement du service fonctionnel ; or, dit Jellinek, acccptanlla solution donnée plus haut, l'Etat ne peut pas contraindre

LES AGfeNTS bK8 GOUVERNANTS. ■=— § IX 463

tlireclcmeiit le fonctionnaire à accomplir lesordresde service; il peut seulement le révoquer. La discipline dès lors a pour fondement le contrat de service public intervenu entre TEtat et le fonctionnaire, contrat duquel naît pour l'Etat le droit d'assurer de la part du fonctionnaire Taccomplissement exact de la mission rentrant dans sa fonction, et le pouvoir de le riWoquer s'il ne remplit pas les obligations qu'il a prises, comme l'employeur peut renvoyer l'ouvrier infidèle à ses devoirs, une communauté, une église ou une société exclure le membre qui s'insurge contre le but sociaP. Si Ton comprend ainsi le fondement de la discipline, on comprend comment d'une part la faute disciplinaire n'est pas définie d'une manière générale par la loi et laissée k l'appréciation de l'agent chargé d'exercer cette discipline. En effet, l'Etat n'intervient pas ici comme souverain, comme Herrscher^ appliquant une peine pour un fait ([ualifié, mais comme contractant ayant, en vertu du contrat, le droit d'apprécier si son employé remplit bien ou mal la charge qu'il a acceptée. D'autre part, on comprend pourquoi les peines disciplinaires ne sont pas prononcées par une juridiction avec lesgarantics qui entourent habituellement les décisions prononçant une peine. Enfin on comprend comment la discipline n'entraîne jamais de peines corporelles et que la peine la plus forte en matière disciplinaire soit l'exclusion ou la révocation. En effet, la faute consiste pour le fonctionnaire dans ratteinte portée au lien qui l'unit à l'Etat, dans le mauvais accomplissement de sa mission fonctionnelle; on le privera en lui retirant cette mission. Ces diverses conséquences ne sont pas indiquées expressément par Jellinek, sauf la dernière; mais elles nous paraissent ou tout conformes à son point de vue.

l. Jellinek, System, 1892, p. 203 et suiv.

464 CHAriTUE IV

Nous ne comprenons guère ce pouvoir de TEtat qui ne serait pas VHerrschaft, Vimpenum; nous comprenons encore moins ce pouvoir disciplinaire, qui appartiendrait à d'autres personnes que TEtat*. Déplus, le systèmede Jellinek a le défaut de ne point expliquer une évolution très curieuse et très nette : la transformation constante et progressive de la répression disciplinaire en répression pénale. Si la répression disciplinaire et la répresî?ion pénale rejmsaient sur deux: fondements absolument distincts, l'une sur le contrat de service public, l'autre sur V'unperuon étatique, il serait impossible d'expliquerceli^î tendance, de plus en plus accusée, à une fusion complète des deux modes de répression. C'est précisément celle évolution qui permet de déterminer le vrai caractère de la répression disciplinaire.

La répression disciplinaire est une repression pénale au point de vue de son fondement, en ce sens qu'elle s'explique par une môme conception de TEtat. Si l'on rattache le pouvoir de répression pénale à Vimperium de riîtat, c'est aussi de lui que dérive la répression disciplinaire. Si comme nous on nie la réalité et la légitimité de cet impermm en soi, si Ton explique la répression pénale par le pouvoir légitime, à certaines époques et dans certains pays, pour les plus forts d 'assurer l'observation de certaines normes par la menace d'une pénalité, c'est aussi la môme idée qui sert de fondenu^nt à la répression disciplinaire. La répression disciplinaire est donc une répression pénale. Mais elle a conservé en la forme le caractère qu'elle a au point de vue matériel : elle a au fond et en la forme le caractère d'une décision administrative. Expliquonsnous. Prise en soi au point de vue matériel, la décision pénale est une décision administrative. Effective-