Voir A <//>/•</, chap. iv< g

LES AGENTS DES GOUVERNANTS. — g IX 465

ment, elle fait naître une situation juridique subjective nouvelle. Elle n'est point la constatation d'une situation juridique subjective antérieure; elle est tout, excepté cela : le prévenu est présumé innocent avant la condamnation; par elle seulement il devient débiteur de la jieine. Peut-ôtre pourrait-on soutenir que la condamnation pénale ne crée pas une situation subjective, qu'elle est simplement la condition de l'application d'une règle objective, de la naissance dune situation objective. Mais peu importe. L'essentiel est que la décision pénale n'est pas intrinsèquement un acte juridictionnel. Peu à peu, sous l'empire de différents facteurs, et de bonne heure dans l'histoire générale du droit, la décision pénale, qui n'est pas matériellement une décision juridictionnelle, en a revêtu la forme. La répression pénale est devenue une répression juridictionnelle en la forme, d'abord parce qu'elle a lieu par l'organe d'agents constitués en juridiction, non pas il est vrai toujours par des agents judiciaires puisque dans beaucoup de pays, en France notamment, certaines juridictions administratives (le conseil de préfecture et en appel le conseil d'Ktat)ont des attributions répressives; des agents constitués en juridiction, c'est-à-dire organisés comme les agents, qui ont pour mission normale d'exercer une juridiction, de statuer sur l'existence d'un droit subjectif et d'ordonner les mesures destinées à en assurer la réalisation. Le plus habituellement ces agents sont organisés coUégialement, et toujours ils présentent certaines garanties spéciales (le capacité et d'indépendance. D'autre part, la répression pénale a lieu comme un véritable procès, avec un débat contradictoire; il y a véritablement deux parties, l'une qui demande la condamnation, l'autre

1. Cf. l'Etai. le (h'oit objectif et la loi positive, p. 218 et suiv. H. 30

qui est défenderesse; les choses se passentcommesiles deux parties avaient une contestation sur Texistenre d'un droit subjectif. linfin, dans le droit moderne, l'agent chargé de statuer sur une répression pénale est absolument lié par les termes de la loi; il ne peut ordonner une répression que pour un fait prévu et défini par la loi; il ne peut prononcer que la peine prévue par la loi. Ainsi la décision, contenant une répression pénale, est au point de vue matériel une décision administrative; mais au pointde vue formel, elleestune décision juridictionnelle ; tout se passe comme si elle était réellement une décision juridictionnelle.

Au contraire, la décision disciplinaire est au fond et en la forme une décision administrative; elle estime décision pénale qui n'a pas 616 jurû/ictionnaliaée. Cetle décision est prise toujours par un agentde Tordre administratif, dans les pays où a été établie une séparation entre Tordre judiciaire et Tordre administratif. Cet agent varie à Tinfini. Pour Texercice de la discipline sur certains fonctionnaires, l'agent compétent est souvent le chef de l'Etat, en France le président de la république, agissant par l'organe de son ministère, comme agent administratif et non plus comme gouvernant. Le plus habituellement l'agent disciplinaire cx)nipétenl est le ministre au département duquel ressortit le fonctionïiaire intéressé. Souvent les agents disciplinaires sont les chefs de services, comme les directeurs généraux de ministère. Enfin, en France, le préfel et le maire ont une action disciplinaire étendue sur les agents locaux. Dans Tarmée tout agent d'un grade supérieur a une action disciplinaire sur son inférieur. Mais c'est là peut-être quelque chose de particulier qu'il n'y a pas lieu d'étudier ici.

La répression disciplinaire, prise en soi, ne fait naître en principe aucun débat contradictoire. L'agent,

LES AGENTS DES GOrVERNAKTS. — § IX 467

investi du pouvoir disciplinaire, statue sans défense contradictoire. Aucune garantie nVst établie au profit de celui qui est Tobjct de la répression disciplinaire : le fonctionnaire intéressé peut adresser des pétitions, soit aux gouvernants (chefs d'Etat et parlement), soit à l'agent supérieur qui statue disciplinairement; mais le droit de pétition appartient à tout citoyen ; il n'y a rien ici de particulier. L'agent supérieur, qui va prononcer la peine disciplinaire, peut demander des explications, faire comparaître le fonctionnaire incriminé, , lai permettre de se défendre; mais il y a là une possibilité et non une obligation. Nulle part autant que dans Tarmée n'apparaît le pouvoir discrétionnaire de l'agent disciplinaire. L'agent, qui exerce la discipline, en général n'est lié non plus en aucune espèce de façon par des lois ou des règlements, au point de vue des faits qui peuvent entraîner une répression disciplinaire. Il peut apprécier d'une manière absolument discrétionnaire les fautes susceptibles d'entraîner à son avis une répression disciplinaire. Ce sont non seulement des négligences, des fautes plus ou moins graves commises dans le service, mais aussi des faits de la vie privée susceptibles de réagir sur le service. Il est de tradition aussi que des actes d'incorrection politique peuvent entraîner une répression disciplinaire. En un mot, tandis que la juridiction pénale, étroitement limitée par les termes de la loi, ne peut infliger une peine que pour un fait prévu, défini et qualifié d'infraction par la loi, l'agent disciplinaire peut apprécier luimôme, en toute liberté, les faits susceptibles d'entraîner une répression.

Enfin,ragent disciplinaire possède aussi toute latitude pour déterminer les peines qu'il prononcera. H va sans dire cependant qu'il ne peut prononcer une peine qui serait une atteinte portée à la liberté personnelle ou à

la propriété de Tagont : dans Je droit moderne et particulièrement dans le droit français, la liberté et la propriété de tout citoyen sont placés sous la sauvegarde de l'autorité judiciaire. Cela ne reçoit une exception que pour la discipline militaire : le supérieur peut infliger des peines privatives de liberté, déterminées d'ailleurs par les règlements. En général, les peines disciplinaires consistent essentiellement en des décisions relatives à Texercice de la fonction elle-mOme. En France, d'après de nombreux n^glements administratifs, et surtout d'après d'anciennes traditions très nettement établies, les peines disciplinaires sont ravertissemcnl, la privation en tout ou en partie du traitement, la suspension pendant un temps déterminé, suspension qui pour certains agents prend des noms différents, mise en disponibilité, retrait d'emploi, mise en réforme. Enfin la mise à la retraite d'office et les révocations sont souvent les peines disciplinaires les plus gi-aves. Mais la mise à la retraite et la révocation ne sont pas toujours dos peines disciplinaires. Pour certains fonctionnaires, par exemple en France pour les magistrats inamovibles, pour les professeurs et certains autres fonctionnaires, la révocation est toujours une pein»' disciplinaire. Pour d'autres fonctionnaires, ellenelVsl pas nécessairement ; certains fonctionnaires, par exemple les préfets, les membres des parquets peuvent en effet être révoqués d'une manière discrétionnaire, sans qu'il y ait rien à leur reprocher. On doit en dire autant du déplacement avec emploi équivalent ou avec emploi inférieur.

Tel est en bref, avec ses caractères tout à fait g<^nt^ raux, le pouvoir disciplinaire pris en lui-môme. Il dérive naturellement du droit de surveillance, appai'i^"nant à l'agent chef de service sur les agents participant sous sa direclionà l'accomplissementde ceservice.

Mais, dans toutes les législations modernes et particulièrement en France, se produit révolution précédemment annoncée. On constate une tendance marquée de la répression disciplinaire h se rapprocher progressivement de la répression pénale; et le moment viendra peut être où la répression disciplinaire se confondra complètement avec la répression pénale. La chose n'est pas impossible, puisqu'au fond les deux espèces de répression ont le môme caractère et reposent sur le même fondement. La répression pénale s'exerce en la forme juridictionnelle; quand révolution de la répression disciplinaire sera complète, elle aussi sera ywnV/eclionnalisêe, et il n'y aura plus aucune différence, ni de fond ni de forme, entre les deux espèces de répression. Cette transformation s'explique naturellement par le besoin, qui se fait sentir plus pressant chaque jour, d'accorder à tous les individus, fonctionnaires ou simples particuliers, une protection aussi complète que possible contre l'arbitraire. Cette transformation se rattache aussi à l'idée très juste que, si les agents se sentent mieux protégés contre l'arbitraire des chefs de service, ils géreront plus utilement, avec plus de zèle et d'activité les charges qui leur sont confiées.

Mais pourquoi l'évolution n'est-elle pas encore accomplie? Pourquoi la répression disciplinaire conserve-t-elle, du moins en la forme, des caractères qui la distinguent de la répression pénale, à laquelle au fond elle est identique. La chose s'explique assez aisément. On est resté longtemps sans attribuer le caractère juridictionnel à la répression des fautes commises par les agents, parce qu'on pouvait réprimer ces fautes sans toucher à ce qu'on a considéré de bonne heure comme des droits de l'individu, la propriété et la liberté, droits qu'on a senti le besoin de garantir contre des atteintes arbitraires. C'est en modifiant la situation du fonction-

nairoou en la lui enlevant qu'on réprime surtout ces fautes de service. Or cette situation a nettement apparu comme une situation de pur droit objectif, que l'autorité gouvernante, maîtresse du droit, peut modifier. Mais révolution des législations modernes se caractérise par une tendance marquée à protéger les situations de pur droit objectif. On voit ainsi pourquoi pendant longtemps la répression fonctionnelle n'a pas été entourée de garanties juritHctionnelles, et aussi pour([uoi aujourd'hui ces garanties sont progressivement établies. En même temps, cela explique comment la jiirulictionaUsaiion de la répression disciplinaire parait s'accomplir surtout en ce qui concerne rautorilé compétente pour l'appliquer et les formes en lesquelles elle doit intervenir, tandis qu'on laisse encore à celle autorité une latitude à peu près complète pour dclcrminer le fait constitutif de la faute disciplinaire et pour prononcer la peine, à la condition que la faute touche directement ou indirectement au service et que la peine consiste seulement dans une atteinte à Tétai du fonctionnaire ou dans une suppression de cet état. Cependant rien n'empêche de croire qu'un jour l'assimilation sera complète, et plusieurs lois et règlements récentes sont résolument entrés dans cette voie.

La tendance de la répression disciplinaire à se rapprocher de la répression pénale et à se confondre même avec elle, apparaît à divers points de vue. D'abord, très fréquemment ce n'est plus le chef de service seul qui est compétent pour exercer la répression disciplinaire; il est très souvent obligé de prendre l'avis d'un conseil, avis que d'ailleurs il est libre de suivre ou non; mais l'obligation seule de prendre cet avis est une garantie pour l'agent. Parfois le chef de service reste tout à fait étranger à la décision disciplinaire ; elle est prise par un corps organisé en juridiction et dont la déci-

sion s'impose au chef de service lui-môme, ou que, quelquefois, il ne peut modifier qu'en atténuant la peine, jamais en l'aggravant . Tn>ssouvent aussi la décision disciplinaire ne peut-être prise qu'après débat contradictoire, qui se déroule comme devant un véritable tribunal. Quelquefois les peines disciplinaires, qui peuvent être prononcées, sont énumérées limitativement par les lois et règlements, et Tautorité disciplinaire, chef de service ou conseil de discipline, ne peut prononcer que la peine prévue par la loi ou le règlement. Enfin, déjà certaines lois ébauchent une définition de la faute de fonction. On peut citer pour la France la loi du 30 août 1883 sur la magistrature, qui indique certains faits pouvant consliluer une faute disciplinaire. Aux termes de larticle 13 de cette loi, toute délibération politique, toute manifestation ou démonstration d'hostilité au principe ou à la forme du gouvernement de la république constituent une faute disciplinaire. Au reste, il n'y a là qu'une indication et point une énumération limitative ; beaucoup défaits, non prévus par la loi 1883, peuvent entraîner une répression disciplinaire. On le disait plus haut, c'est sur ce point que l'évolution est la moins avancée. Dans toutes les législations modernes subsiste encore cette différence entre la répression pénale et la répression disciplinaire : Tune ne peut intervenir que pour un fait prévu et défini comme lufraction par la loi, l'autre peut intervenir pour un fait, dont il est loisible à l'agent compétent de décider s'il constitue une faute susceptible d'entraîner une répression. Mais l'évolution peut être complète. 11 peut arriver, il arrivera un moment où pour la répression d'une faute de service il y aura une véritable juridiction, devant laquelle se déroulera un débat contradictoire, un moment où il y aura une définition légale et limitative des faits pouvant constituer une faute de ser-

vice, où enfin il y aura une énumération légale et limitative des peines pouvant être prononcées pour réprimer cette faute. Alors aucune différence ne subsistera plus entre la répression pénale et la répression disciplinaire. L'une et Tautre seront complètement jur i die f ionna/isées^ et, comme il n'y a entre elles deux aucune différence de fond, elles se confondront absolument au point de vue matériel et au point de vue formel.

En général cependant on dit le contraire et on estime qu'alors m^'^me que la répression disciplinaire serait eniihvexaevLi juridictionnalisée, il subsisterait une différence de fond entre les deux espèces de répression. C'est à notre avis une erreur. S'il en était ainsi, il serait impossible d'expliquer cette tendance constante à l'assimilation de la répression disciplinaire et de la répression pénale. D'ailleurs, cette différence de fonds; on n'indique point en quoi elle consiste. Jellinek a essayé de déterminer le caractère intrinsèque qui séparerait le pouvoir disciplinaire d'un véritable pouvoir répressif. On a vu que sa doctrine est insoutenable. Lesauteursfrançaisaffirmentladifférence, sans dire quel en est le contenu. Ils se bornent à déclarer que l'une est une répression administrative, l'autre une répression judiciaire. Mais cela est une différence de forme, et cette différence supprimée, l'égalité de fonds apparaît. En réalité, l'acte est administratif aussi bien dans la répression pénale que dans la répression disciplinaire : seulement la répression pénale a obtenu de bonne heure toutes les garanties qui entourent les décisions juridictionnelles. La répression disciplinaire tend à acquérir les mêmes garanties, et quand l'évolution sera complète, il n'y aura plus de différence entre elles deux.

Pour montrer complètement cette évolution, il faudrait étudier en détail l'organisation actuelle de la répression disciplinairedansles législations modernes et

LES AGENTS t)ES GOL'VERNANTS. § IX 473

particulièrement en droit français. Telle n'est pas notre intention. Quelques brèves indications relatives à notre pays suffiront. C*est pour les fonctionnaires de l'ordre judiciaire que la répression disciplinaire se rapproche le plus de la répression pénale. Aux termes tle la loi du 30 août 1883, la cour de cassation, constituée en conseil supérieur de la magistrature, statue après un débat contradictoire. De la combinaison de l'article ôi) de la loi du 20 avril 1810 et du décret du V mars 1852 (arL 4), il résulte que les seules peines disciplinaires qui peuvent être prononcées sont la censure simple, la censure avec réprimande, la suspension provisoire et la déchéance. On a dit aussi que la loi de 1883 indiquait certains faits constituant une faute disciplinaire. Pour les officiers ministériels qui, à notre avis, sont de véritables fonctionnaires, la répression disciplinaire se rapproche beaucoup aussi d*une véritable répression juridictionnelle. 11 suffit de lire, pour s*en convaincre, la loi du 25 ventôse an XI et Tordonnance du 4 juin 1843 relatives aux notaires, et la loi du 10 mars 1898 pour les avoués, huissiers et conimissaires-priseurs. Les professeurs des différents ordres d'enseignement sont placés, au point de vue disciplinaire, sous la juridiction des divers conseils universitaires (lois du 27 février 1880, art. 14 et du 10 juillet 189Ô, art. 3). La législation qui s'applique aux officiers des divers grades est très complexe. Sans doute, ils sont soumis en une certaine mesure au pouvoir disciplinaire sans contrôle et sans garantie de leur supérieur hiérarchique. Mais certaines peines disciplinaires, notamment la mise en réforme, ne peuvent être prononcées par le ministre de la guerre qu'après l'avis d'un conseil d'enquête, dont la décision s'impose au ministre, en ce sens que celui-ci peut l'atténuer, mais non l'aggraver. Ce conseil statue comme une véritable juridiction,

après débat contradictoire. Les fautes disciplinaires, pouvant entraîner la mise en réforme, sont définies; il est vrai qu'elles le sont d'une manière si imprécise qu'une très large liberté d'appréciation est laissée au conseil d'enquête (loi du 19 mai 1834 et décret du 29 juin 1878). Enfin des décrets récents ont, pour un grand nombre d'agents, appartenant à des services spéciaux, réglementé la répression disciplinaire en la rapprochant d'une répression juridictiounelle. L'idée générale de ces décrets est que le ministre ne peut pas prendre une décision disciplinaire sans Tavis préalable du conseil de direction du ministère dont s'agit. Ce conseil ne donne qu'un avis consultatif; mais néannjoins cette obligation imposée au ministre constitue une garantie sérieuse pour l'agent ^

La surveillance et l'action disciplinaire qui s'y raitache peuvent assurément pour une large part garantir la bonne gestion des services publics et protéger en môme temps les particuliers contre des actes arbitraires. Mais cependant elles ne suffisaient pas. En effet, non seulement il faut diriger l'agent et le punir s'il s'acquitte mal des fonctions qui lui sont confiées; il faut encore faire disparaître les conséquences, qui

1. Voir, notamment, les décrets : du 15 juillet 1891 pour les employés du ministère de rintêrieur; — du 29 juillet 1899 pour le ministère de la guerre; — du 29 octobre 1899 pour radministration des postes et télégraphes; — du !•' décembre 1899 pour le ministère des Gnances. — ^'f- Drouille, le Pouvoir disciplinaire, 1900 (thèse de Toulouse). — A l'étude du pouvoir disci|>linaire se rattache l'action que l'autorité civile peut exerrer sur les ministres du culte, dans un pays qui a le régime concordataire. Mais la question est à la fois trop spéciale et trop vaste pour qu'elle puisse être étudiée ici.

peuvent résulter d'un acte, fait en violation de la loi ou contrairement à l'intérêt bien compris des services publics. Or il est évident que par la surveillance, on ne peut pas arriver à ce résultat. 11 fallait donc trouver un système qui permît, dans nnc mesure qu'il s'agit de déterminer suivant les besoins de chaque époque et de chaque société, d'anéantir les conséquences de tel ou tel acte accompli par un agent, quand cet acte viole la loi ou quand il est certainement inopportun. C'est k ce but que correspond le système connu sous le nom de hiérarchie des agents. Dans son sens tout à fait général, la hiérarchie est le système en vertu duquel un agent peut suspendre, annuler ou réformer un acte fait par un autre agent; etdecette compétence naît pour l'agent, qui peut suspendre, annuler ou réformer, la qualité d agimt supérieur par rapport à l'agent dont l'acte peut ùlre modifié ou annulé et qui est par suite agent inférieur. Cette définition de la hiérarchie répond tout à fait au but pour lequel elle a été établie : garantir et les particuliers et les services publics contre les conséquences d'un acte illégal ou inopportun; par conséquent elle doit consister essentiellement dans la com- IH'tence, reconnue par la loi à un agent, d'anéantir ces conséquences. Cela nous permet dès à présent de faire diverses précisions.

Tout d'abord, il est incontestable que le pouvoir hiérarchique ne permet pas à l'agent supérieur de se substituer spontanément à l'agent inférieur. Le pouvoir hiérarchique réprime, mais ne prévient pas. Son intervention suppose l'intervention préalable de l'agent inférieur. L'agent supérieur peul annuler ou réformer les conséquences de son acte, mais ne peut pas d'avance se substituer à lui et faire l'acte à sa place. Le pouvoir hiérarchique suppose une répartition des compétences; cette répartition cesserait d'être une réalité, si un

— ■r^ T Mkgm'

4t6 ChAPtTBE IV

agent dit supérieur pouvait se substituer à un agent inférieur. Tout acte, rentrant dans la compétence d'un agent inférieur et fait spontanément par un agent hiérarchiquement supérieur, serait frappé de nullité pour incompétence. Il y a incompétence tout aussi bien dans le cas d'un agent supérieur qui fait un acte rentrant dans les attributions d'un agent inférieur que dans le cas d'un agent inférieur qui fait un acte rentrant dans la compétence d'un agent supérieur. S'il en était autrement, tout le bénéfice que peut présenter le système hiérarchique disparaîtrait, puisquele fonctionnaire supérieur pourrait évoquer à lui toute la compétence et rendre ainsi coraplèteme.nt illusoire le principe hiérarchique. S'il y a hiérarchie, c'est précisément qu'il y a séparation des compétences; en vertu de celle séparation des compétences un fonctionnaire ne peut jamais sortir du cercle qui lui est tracé par la loi ; c'est donc en vertu de la hiérarchie elle-même qu'un fonctionnaire supérieur ne peut pas faire un acte qui rcnlre dans la compétence d'un fonctionnaire inférieur. SU en était autrement, il n'y aurait ni hiérarchie, ni séparation des fonctions, mais réunion de toutes les conipotences entre les mains du fonctionnaire supérieur. Kniin aussi bien dans la théorie qui admet la personnalité (le l'Etat et dans la théorie juridico-organique, (jue dans notre doctrine de la non-personnalité étatique, il faut, pour qu'un acte soit valable, qu'il y ail une manifestation de la volonté individuelle de l'agent déclaré compétent par la loi. 11 n'en serait point ainsi si l'agent supérieur faisait spontanément un acte au lieu et place de l'agent inférieur déclaré compétent par la loi. C'est au fond en vertu de la même idée que nous avons refusé le caractère et l'effet juridiques à Tordre donné par l'agent supérieur à l'agent inférieur; car, si cet ordre produisait un effet de droit, l'acte fuit

par Tagent inférieur n'aurait pas pour seule cause eflicienle la volonté de cet agent, mais encore la volonté de rajçent qui a donné Tordre de le faire, et la condition essentielle pour la validité d'un acte juridique ne serait point satisfaite.

Par son but môme la hiérarchie se distingue de la surveillance. Destinée à détruire l'effet produit par un acte accompli par un agent, elle n'intervient qu'après q\xe l'acte a été fait, et par conséquent elle n'entraîne point le pouvoir pour l'agent supérieur de donner des instructions à l'agent inférieur. Ce pouvoir se rattache au droit de surveillance précédemment décrit. L'observation n'est pas sans valeur pratique, parce que en fait le pouvoir hiérarchique petit ne pas résider dans les mêmes mains que le pouvoir de surveillance, et tel agent peut èlre compétent pour donner des instructions et non compétent pour annuler l'acte d'un autre agent, ou réciproquement compétent pour annuler et non point pour donner des instructions. On comprend facilement pourquoi il en est ainsi, en se rappelant que le pouvoir de surveillance et le pouvoir hiérarchique tendent finalement sans doute au même but, assurer l'accomplissement régulier de la mission fonctionnelle, mais sont cependant des moyens absolument différents, l'un surtout préventif et impulsif, l'autre surtout répressif et résolutif.

C'est encore le but môme du système hiérarchique, qui limite à un autre point de vue soa action et lui donne un champ d'application beaucoup moins étendu que celui de la surveillance. En effet, le pouvoir hiérarchique, destiné à supprimer les effets produits par un acte de volonté émané d'un agent, ne peut s'appliquer qu'aux actes qui résultent de la volonté unilatérale de cet agent, aux actes qu'on appelle, en général, actes de puissance publique. L'agent investi du pouvoir hié-

rarchique est compétent pour effacer les effets de droit produits par une manifestation volontaire d'un autre agent; il faut donc, non seulement que ces effets de droit aient été produits, mais encore qu'ils dérivent de la volonté unilatérale d'un agent. De cette proposition, qui découle du but môme qui justifie le système hiérarchique, il résulte d'abord que le pouvoir hiérarchique ne peut s'appliquer à de simples opérations, qui ne produisent par elles-mêmes aucun effet de droit, et que, par conséquent, il ne peut s'exercer sur des agents dont l'activité est restreinte à l'accomplissement d'opérations de cotte espèce, notamment aux nombreux agents des administrations spéciales, qui ne font que des opérations techniques (ingénieurs, professeurs, agents postaux, etc.). L'action hiérarchique ne peut pass exercera l'occasion d'actes de gestion. On a dit à plusieurs reprises que l'acte de gestion ne pouvait être qualifié que par le caractère d'un acte contractuel. L'effet de droit, dérivant d'un acte de gestion, n'est donc pas produit par la volonté unilatérale d'un agent; il échappe par suite à l'action hiérarchique, puisqu'elle a pour but d'etfacer les conséquences produites par les manifestations volontaires d'un agent. L'aiîte de gestion étant un acte contractuel, l'effet juridique ne dérive pas de la volonté seule de l'agent; il ne découle», pas non plus de la volonté seule du particulier; il découle de cet amalgame psychologique que forme le contrat. Les deux volontés de l'administrateur et du particulier y sont si intimement unies, qu'on ne pett pas toucher à l'une sans toucher à l'autre. L'action hiérarchique ne peut atteindre l'acte de gestion, car elle toucherait aloi's non seulement la volonté de l'agent inférieur, mais aussi la volonté du particulier; or, il n'y a pas de raison que le supérieur hiérarchique puisse atteindre la volonté d'un particulier; il ne peut logiquement qu'etfacer les effets

produits par la manifestation d*iine volonté administrative. Finalement, Taction hiérarchique ne s'exerce que sur les actes unilatéraux dits de puissance publique.

En employant une terminologie déjà indiquée, on dira que la hiérarchie ne comprend que les fonctionnaires autorités et non les fonctionnaires de gestion et les fonctionnaires techniques. En cela elle se distingue encore de lasurveillance, qui s'applique à tous les agents et ù l'occasion de tous les actes qu'ils peuvent faire, sans distinction. D'ailleurs d'après son sens étymologique môme, la hiérarchie implique des agents compétents pour faire des actes d'autorité et seulement des actes d autorité. On peut dire que c'est un ensemble de rapports de supériorité et d'infériorité entre deux ou plusieurs autorités, en comprenant toutefois que par autorités nous désignons les agents compétents pour créer un effet de droit par leur seule volonté, et que par infériorité et supériorité nous ne voulons point parler d'une hiérarchie des volontés, toutes les volontés individuelles étant égales entre elles. Si la volonté d'un agent peut eflacer les effets de droit créés par la volonté d'un autre agent, ce n'est point que la volonté du premier soit d'une essence diiïérente de la volonté du second et véritablement supérieure à elle, c'est tout simplement que sa compétence, c'est-à-dire son pouvoir objectif et la loi qui les détermine sont différents de la compétence, du pouvoir objectif du second et aussi de la loi qui les détermine.

Le but essentiel du système hiérarchique, qui implique les conditions de son fonctionnement, explique aussi pourquoi il ne peut exister véritablement en ce qui concerne les actes de juridiction et les agents de juridiction. Si la juridiction est bien ce que nous l'avons (lélinie S c'est-à-dire la constatation d'une situationjuri-

1. Voir VElal, le droit objectif et la loi positive^ chap. vi, g 1.

clique subjective, il est certain qu'elle ne produit pas par elle-même des effets de droit nouveaux. Elle peut être la condition de la formation de pouvoirs objectifs, qui n'existaient pas avant que lacté juridictionnel fût fait; par exemple une d(5cision juridictionnelle est la condition à laquelle se trouve subordonnée la naissance de la compétence appartenant aux agents de la force publique pour assurer par la force la réalisation de la situation juridique subjective constatée par la décision juridictionnelle. Mais, en réalité, Tacte juridictionnel ne crée aucun efl'et de droit nouveau; on peut le définir juridiquement parce qu'il se meut dans les limites du droit, parce qu'il a un caractère juridique, puisqu'il est et peut être défini par son rapport môme avec le droit subjectif; mais il ne crée pas une situation juridique nouvelle. Plus nous examinons la nature de Tacle juridictionnel, plus nous sommes convaincu que tel est bien son caractère essentiel. 11 ne peut donc être question d'etfacer les effets juridiques que ne produit pas l'acte de juridiction. Ni cet acte ni le fonctionnaire qui Taccomplit ne peuvent être compris dans un système hiérarchique. On parle bien cependant parfois de hiérarchie des juridictions. On a fait souvent observer que c^était une terminologie inexacte. Sans doute de tout temps, dans tous les pays qui ont une organisation juridictionnelle véritable, on a reconnu, dans une mesure plus ou moins large, à l'individu intéressé dans une situation juridique subjective sur laquelle a déjà statué une première juridiction, le pouvoir de demander à une seconde et parfois à une troisième, de se prononcer à son tour, la seule décision subsistant délinitivemeot étant la décision rendue par la juridiction de dernier ressort. Mais on ne saurait voir dans les différents degrés de juridiction une échelle hiérarchique. Il est aisé de saisir la ditférence capitale entre le rôle d'un agent

LES AGENTS DES GOL'VERNANTS. § X 481

hiérarchique annulant ou réformant une décision d'un autre agent et le rôle d'une juridiction d'appel. Le premier efface véritablement par un acte de sa volonté les effets de droit produits par la décision de l'agent inférieur. La juridiction d'appel n'efface rien, n'anéantit rfen. La formule qui se trouve souvent dans les arrêts de nos cours : « La cour... met à néant le jugement dont est appel... » n'exprime pas une vérité. Il n'y a rien à mettre à néant puisque rien n'a été créé par la juridiction de première instance, comme rien ne sera créé par la juridiction d'appel. Quelquefois par faveur pour les parties, la loi autorise l'exécution provisoire de la première sentence ; mais ce n'est qu'une exécution provisoire et tout à fait exceptionnelle. Le jugement de premier ressort est effacé à la vérité, non par l'arrAt qui le réforme, mais par l'appel lui-môme, qui a été dirigé contre lui; Tarrôt rendu en appel fait simplement une constatation, conforme à celle faite par le jugement ou différente d'elle. On se rend compte par là de certaines règles essentielles et suivies dans tous les pays. Si le tribunal d'appel était un agent hiérarchique par rapport au tribunal de première instance, il pourrait et il devrait intervenir d'office pour réformer le jugement, quand il apprécie que le jugement a été mal rendu, a fait de fausses constatations. Or, on sait qu'il n'en est point ainsi et que le tribunal d'appel ne peut jamais intervenir d'office. Une fois saisi, le tribunal d'appel, s'il était un agent hiérarchique, devrait pouvoir réformer dans le jugement tout ce qui lui paraît mauvais et inexact; or, on sait que les pouvoirs du tribunal d'appel sont déterminés par le recours en appel, et que statuant au delà, il statuerait ultra pefita. Si le tribunal d'appel était un agent hiérarchique, il n'y aurait pas de raison pour que son pouvoir hiérarchique ne s'exerçât pas en tout temps et pour toutes les décisions

des tribunaux inférieurs. Ce sont là règles appliqua universellement au pouvoir hiérarchique proprement dit. Or, dans toutes les législations, au contraire, l'appel n'est possible que pour certaines décisions; et si quelquefois, comme pour les juridictions administratives, l'appel est toujours possible dans tous les cas et poîir toutes les juridictions, l'appel n'est recevable que pendant un délai relativement très court. En résumé, on ne peut parler véritablement d'un système hiérarchique, appliqué aux actes et aux agents de juridiction, puisque ceux-ci ne créent pas par leur volonté des effets de droit. Il resterait à indiquer le véritable caractère du recours en cassation ; mais cela ne pourra être fait qu'aprè> que la théorie complète de la compétence aura été exposée.

Il résulte donc de ce qui précède que la hiérarchie ne peut comprendre ni les agents de gestion, ni les agents faisant des opérations techniques, ni les agents de juridiction, et que le pouvoir hiérarchique ne peut s'exercer pour aucune de ces catégories d'actes, que la hiérarchie ne comprend que les agents d'autorité et ne peut s'appliquer qu'à des actes d'autorité, que nous définissons ceux qui produisent des efl'otsde droit par la volonté unilatérale de l'agent qui les accomplit. Ce sont ces elTels que l'agent hiérarchique elTace aussi par sa volonté unilatérale. Mais il peut les effacer pour la raison qu'il juge convenable, non seulement parce qu'il estime qu'une règle de compétence ou de forme a été violée, mais encore parce qu'il juge que l'acte est maladroit, inopportun, et dessert le service public qu'il était destiné au contraire à servir. L'agent hiérarchique n'est pas seulement chargé de juger une question de droit objectif, la question de compétence de l'agent inférieur, de régularité de l'acte; il a lui-môme compétence

pour examiner les faits et apprécier si Tagent inférieur a eu raison ou tort de statuer ainsi qu'il l'a fait. La hiérarchie ne peut atteindre son double but, protéger Tadministré contre l'arbitraire et assurer le bon fonctionnement des services publics qu'à cette condition. C'est encore ce double but du système hiérarchique qui explique deux autres règles incontestables et unanimement admises. Le supérieur hiérarchique peut intervenir sur la demande d'un intéressé et les administrés peuvent toujours provoquer par une demande Tintervention du supérieur hiérarchique. Ils le peuvent parce que la hiérarchie administrative est précisément établie pour les protéger contre l'arbitraire; ils forment alors ce qu'on appelle un recours hiérarchique. Mais ce recours n'est point une demande en justice; c'est l'exercice du droit de pétition reconnu à tout citoyen. 11 est inutile pour le former que les conditions exigées pour intenter une action en justice soient remplies; un incapable peut le former sans Tassistance ou le concours de ses conseils ou de ses représentants légaux; aucun délai n'est imparti pour former ce recours. L'agent hiérarchique est-il obligé (le répondre ou peut-il garder le silence? Les deux conceptions sont possibles rationnellement. La réponse à la question dépend de l'étendue attribuée par telle ou toile législation à la compétence de l'agent hiérarchique. On ne peut pas dire d'une manière générale que l'agent hiérarchique est obligé de statuer, parce qu'il n'est point un agent de juridiction et qu'il ne commettrait point un déni de justice en refusant de statuer ou en gardant le silence. Mais on ne peut pas dire davantage que le supérieur hiérarchique n'est jamais tenu de statuer et peut toujours garder le silence malgré le recours dont il est saisi. On ne peut pas dire cela parce qu'on conçoit très bien qu'une législation

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positive ait organisé la compétence de Tagent hiérarchique de telle fa(:on qu'il ne soit pas compétent pour refuser expressément ou tacitement de statuer. C'est môme h cette condition que le syst<>me hiérarchique constituera une sérieuse garantie pour les administrés. On a fait déjà observer que la législation et la jurisprudence française paraissent s'engager dans cette voie. La disposition de Tarticle 3 de la loi du 17 juillet 1900, déjà cité, paraît bien en ôtre la preuve; on ne peut que s'en féliciter. Le lieu n'est pas au reste d'indiquer la portée véritable de ce texte et d'examiner les difficultés que peut soulever son application. Nous ne voulons que signaler la tendance très heureuse qu'il révèle. Le système hiérarchique ayant pour but d'assurer le bon fonctionnement des services publics, Tafrent supérieur pourra certainement intervenir d'office. Cela est incontestable et incontesté. Il peut intervenir au moment où il le juge à propos, quel que soit le délai écoulé depuis que l'acte a été fait. Non seulement, et toujours pour la môme raison, le supérieur hiérarchique peut annuler Tacte fait par l'inférieur, mais encorde réformer, totalementou partiellement. On comprendrait assurément qu'il ne pût qu'annuler l'acte; mais le pouvoir de réformation est fort logique. Par lui le but du système hiérarchique est complètement rempli. Ainsi seulement le supérieur peut assurer le fonctionnement du service qu'a son estime l'inférieur a laissé péricliter. Ce pouvoir de réformation n'est point en contradiction avec la règle formulée précédemment, d'après laquelle le supérieur hiérarchique ne peut se substituer à l'inférieur et faire, avant même l'intervention de celui-ci, l'acte h sa place. Cette règle a pour but de maintenir la séparation des fonctions et la répartition dtvs compétences, d'éviter qu'un fonctionnaire supérieur ne concentre en sa personne toute la

compétence que la loi a répartie entre divers agents. Mais, lorsque le supérieur hiérarchique réforme un acte fait par Tinférieur, la répartition des compétences, telle que Ta voulue la loi, est respectée. Le fonctionnaire est compétent pour faire un acle, sauf l'exercice du pouvoir hiérarchique; cet acle il Ta fait ; il Ta fait dans la plénitude de sa liberté, de son indépendance fonctionnelle; nul n'a empiété sur sa compétence. Le supérieur hiérarchique intervient d'oflice ou sur la demande d'un intéressé ; il maintient, annule ou réforme Tacle; il n'empiète en aucune façon sur hi compétence de l'inférieur ; il agit dans la limite des pouvoirs que la loi lui confère logiquement. Le bon fonctionnement du service public a chance ainsi d'être mieux assuré ; nul administré n'a lieu de se plaindre, puisque toutes les garanties, résultant pour lui du système hiérarchique lui sont conservées : une répartition de compétence entre des agents hit^rarchisés, une décision prise par un fonctionnaire inférieur, une décision toujours possible du fonctionnaire supérieur, maintenant, annulant ou réformant l'acte de l'inférieur. Ce pouvoir de réformation, appartenant au supérieur, sépare la hiérarchie d'une autre institution du tlroit public, avec laquelle on a eu quelquefois le tort de la confondre* : nous voulons parler du contrôle. U est exercé sur les agents décentralisés seulement et se rattache à un ordre d'idées tout à fait différent, qui sera étudié plus loin'-.

Le principe de la hiérarchie administrative existe, avec une organisation variée, mais cependant toujours identique à lui-même dans toutes les nations modernes. Il existe incontestablement dans notre droit

I. Voir, notamment, Perreau, Du contrôle hiérarchique en matière administrative [Hevue du droit putAïc, 1807, t. Il p. 02-90). -. Voir chup. vi.

486 CHAt»ITftE IV

français; il a été en effet consacré d'une manière plus ou moins nette par différents textes de notre législation. Déjà dans notre ancien droit, la pratique administrative Tavait établi sur des bases très larges. Avec une part si étendue faite au système électif, les lois administratives de la Révolution l'avait naturellement laissé dans rombre,et les textes qu'on cite habituellement se réfèrent bien plutôt à un système de contrôle qu'au véritable principe hiérarchique. 11 en est ainsi par exemple des dispositions inscrites dans la section ii du chapitre iv du titre III de la constitution de 1791. le premier texte où Ton trouve véritablement le principe hiérarchique est l'article 59 de la constitution de Tan VIII. Dans les lois administratives actuellement en vigueur, on rencontre divers articles, qui formulent le principe d'une manière très précise, et au premier rang l'article 6 du décret du 25 mars 1852 : « Les préfets rendront compte de leurs actes aux ministres compétents... Ceux de ces actes, qui seraient contraires aux lois et règlements, ou qui donneraient lieu aux réclamations des parties intéressées pourront être annulés ou réformés par les ministres compétents. » Ce texte ne vise en ses termes que les rapports hiérarchiques du préfet et du ministre; mais incontestablement il indique la conséquence d'un principe général. L'article 7, paragraphe 1 du décret du 18 avril 1861 reproduit la même disposition; et le paragraphe 2 du môme article en fait l'application dans les mômes termes aux rapports du préfet et du sous-préfet, pour les cas assez rares où ce dernier a un pouvoir de décision propre. Enfin les articles 90-92 et 95 de la loi municipale du 5 avril 1884 ont minutieusement réglementé les rapports hiérarchiques du préfet et du maire. Notre intention n'est point de présenter le commentaire de ces différents textes ; cependant, il n'est pas sans

LES AGENTS DES GOt'VERNANTâ. — § X 487

intérêt de donner quelques dclaircissemenls sur les rapports du maire et du préfet d'après la loi municipale de 1884. On y verra un mélange curieux de deux systèmes distincts, la hiérarchie et le contrôle.

Le maire de la commune française est dans une situation particulit^re, produit d'une évolution juridique, qui trouve son origine dans un lointain passé, mais qui s'est particulièrement accomplie dans le courant du siècle qui vient de finir. Le maire est à la fois un agent local élu ou décentralisé et un agent d'action des autorités centrales. En qualité d'agent local élu ou décentralisé il ne peut être soumis qu'au coutrôle du préfet et non à un pouvoir hiérarchique; en qualité d'agent de l'autorité centrale, il doit être subordonné au pouvoir hiérarchique du préfet. Qu'en vertu de son pouvoir de contrôle le préfet puisse toujours annuler ou suspendre les décisions prises par le maire par voie d'autorité, lachose est incontestable. Pour s'en convaincre, il suflit de lire l'article 95 de la loi du 5 avril 1884. Le préfet peut annuler ou suspendre pour une cause quelconque, soit qu'il apprécie que l'acte du maire est contraire à la loi, soit qu'il estime que l'acte du maire n'est pas opportun. Il peut agir d'office ou sur la demande des parties intéressées.

Mais le préfet peut-il réformer l'acte du maire? La question a soulevé beaucoup de difficultés. Elle doit se résoudre d'après la distinction précédemment indiquée. Si le maire agit comme instrument de lautorité centrale, le préfet exerce sur lui un véritable pouvoir hiérarchique et, par conséquent, peut annuler et môme réformer ses actes. Si, au contraire, l'acte est fait pur le maire comme agent décentralisé, il est soustrait au pouvoir hiérarchique et placé seulement sous le contrôle du préfet; celui-ci peut annuler ou suspendre l'acte du maire, mais non le réformer. Cette distinction

ressort netlemenl des articles 91 et 92 de la loi municipale et de Tarticle 1'''' de la loi du 20 juin 189S, lesquels distinguent les actes faits par le raaire soiii( raïUoritê de Fadministration supérieure et ceux faits sons la surveillance de Tadministration supérieure. Souvent il n'y a pas de difficulté : le maire, qui prend une mesure pour Texécution directe d'une loi ou d\in décret, qui remplit les diverses attributions qui lui appartiennent, notamment en ce qui concerne rétablissement des listes électorales, le recrutement militaire, agit comme agent de ladministration centrale; ses actes peuvent, être réformés par le préfet. Mais parfois au contraire la question est très délicate. Par exemple dans ses atl ributions, certainement les plus importantes, les attributions de police, le maire agil-il comme agent décentralise ou comme agent de l'autorité supérieure? Nous espérons démontrer plus loin ^ que, dans un pays unitaire comme la France, et dont la législation positive admet le principe do la souveraineté une et indivisible, la police, émanation directe de la souveraineté, ne peut appartenir qu'à la personne souveraine, l'Ktat, que par conséquent le droit de police ne peut pas être considéré comme appartenant à la commune, et que le maire qui l'exerce est un instrument de Taulorité centrale et non point un agent décentralisé organe du groupe communal. 11 en résulle que les décisions du maire en matière de police peuvent être théoriquement, non seulement annulées ou suspendues, mais encore réformées par le préfet. Le législateur de 1884 paraît avoir voulu concilier les deux conceptions. D'une part, il semble décider que le maire» dans l'exercice de ses attributions de police, n'est pas soumis au pouvoir liiérarchique du préfet, et que si celui-ci peut annuler et suspendre, il ne peut point