Voir //j/V-a. chap. vi, g i

réformer (loi du 5 avril 1884, art. 91 et 95). Mais, d'autre part, OQ ne saurait nier que le préfet exerce plus qu'un contrôle sur les actes de police du maire, puisque parfois il peut se substituera lui et prendre sous certaines conditions une décision de police au lieu et place du maire (loi du 5 avril 1884, art. 99). D'après les articles 91 et 95, il semble que le maire en exerçant ses attributions de police agit comme agent décentralisé, et que par conséquent le préfet ne peut pas réformer ses décisions. Au contraire, d'après l'arlicle 99, il semble bien que le maire, exerçant la police, est étroitement subordonné au pouvoir central, que le préfet est un supérieur hiérarchique, et qu'il possède même un pouvoir, qui n'appartient pas habituellement au supérieur hiérarchique, celui de se substituer à l'agent inférieur. A la vérité, il y a là une contradiction. Mais tel est bien cependant le système de la loi de 1884. Ce système contradictoire tient d'une part h l'incertitude qui a toujours régné dans notre droit positif sur le vrai caractère de la police communale et d'autre part à la situation particulière du maire, qui, malgré son origine élective, est un agent de l'autorité centrale. Nous devons signaler aussi un cas de rapport hiérarchique qui n'a pas toujours été aperçu. Parmi les diverses attributions dont la commission départementale a été investie par la loi du 10 août 1871, il en est quelques-unes qui appartenaient autrefois au préfet, notamment la déclaration de vicinalité et le classement de certains chemins et plusieurs autres attributions énumérées dans les articles 80 et 87 de la loi 1871. Ce sont des actes d'autorité, et la commission départementale en les accomplissant agit comme autorité; elle remplace le préfet; en tant qu'elle exerce ces attributions, elle est agent d'autorité et rentre dans le cadre de la hiérarchie administrative. Dès lors on aurait pu placer

la commission df^partementale sous le pouvoir hi^^rarchique du prc^fetou du ministre. Pénétré d'idées docentralisatrises, le législateur de 1871 ne Ta pas voulu; il a pensé qu'il était naturel de placer la commission départementale exerçant des attributions, qui appartenaient autrefois au préfet, sous le pouvoir hiérarchique du conseil général. Telle est la portée de l'article 88 delà loi de 1871. La formule, « frappées d appel », est assurément inexacte, parce que seule une décision juridictionnelle peut être frappée d'appel et que les décisions de la commission départementale, dans les espèces dont s'agit, n'ont certainement pas le caractère juridictionnel. Mais ce mot d'appel, inexact en soi, montre bien cependant la pensée du législateur. En parlant d'appel, il veut dire que le conseil général peut non seulement annuler ou suspendre la décision de sa commission départementale, mais encore la réformer et lui substituer sa propre décision; tel est précisément le caractère propi'e du pouvoir hiérarchique.

Ni le système de surveillance, ni le système hiérarchique ne constitue le moyen le plus efficace, qui ail été inventé pour garantir le respect de la loi par les agents et protéger l'individu contre l'arbitraire. Le droit moderne a construit en effet, particulièrement en France, un système tendant à ce même but, mais singulièrement plus énergique: c'est le recours contentieux recevable contre toute décision administrative. A peine ébauché dans les législations étrangères, il a reçu au contraire de la jurisprudence française son développement à peu près complet. Produit d'un assez long travail, il forme, tel qu'il est, une des institutions le» plus caractéristiques et les plus heureuses de notre droit public. Mais pour en comprendre le sens et la portée véritables, il faut au préalable déterminer la nature juridique de la compétence,

. La compétence en général. — II. La nature de la compétence dans le droit positif français. — III. Sanction des lois de compétence. — Cumpétence judiciaire. — IV. Compétence administrative. — Le recours pour excès de pouvoir. — V. Le détournement de pouvoir. — VI. Les profits de la fonction : traitement, pension de retraite, avancement. — VII. Révocation des agents. — VIU. L'inamovibilité : les magistrats, les professeurs, les officiers, les officiers ministériels.

— IX. Les devoirs des agents. — X. Les devoirs des agents (suite).

— Ordre du chef de service. — XI. Responsabilité des agents.

La situation juridique des agents se résume tout entière en cette proposition : les agents fonctionnaires sont exclusivement dans une situation de droit ol)jectit\ aussi bien au point de vue actif qu au point de vue passif: les agents non fonctionnaires sont dans une situation subjective, qui est déterminée par Tacte juridique, cause efficiente de cette situation, et qui, par const^quent, variable pour chaque agent, ne peut faire l'objet d'une théorie générale. On a dit plus haut quelles différences séparent les agents non fonctionnaires des agents fonctionnaires. Il ne sera parlé que de ces derniers. Il nous paraît inconstestable que rationnellement les fonctionnaires n'ont ni droits, ni obligations subjectifs, mais seulement des pouvoirs et des devoirs objectifs. La situation, qui leur est faite, dérive directement de la loi; nous croyons avoir établi que la loi matérielle ne peut concéder de droits subjectifs, pas plus qu'elle ne peut imposer d'obligations subjectives*;

i. Voir VKtal^ le. droit objeclif et la loi posilioe, ch.ip. m, gg i et 2, chap. vn, gg « et 7.

par cons(^quenl, les fonctionnaires ne peuvent avoir comme tels que des pouvoirs et des devoirs objectifs. Mais notre but est de montrer que cette conception permet seule d'expliquer les décisions des législation^ positives modernes, et particulièrement celles de noire droit français, qui fera spécialement l'objet de noln* examen. Cette conception permet aussi d'écarter toutes les doctrines, plus ou moins subtiles, qui ont été inventées pour déterminer le sujet du prétendu droit subjectif, se rattachant à la fonction publique, et notamment la doctrine de Jellinek, qui, dans la situation du fonctionnaire, distingue le droit de compétence dont TEtat serait seul titulaire, et le droit à la reconnaissance de la qualité de fonctionnaire, dont celui-ci serait le sujet; la doctrine de Gierke qui distingue entre Torgane et l'individu support humain de l'organe; la doctrine de Sarwey, qui tend à personnifier la fonction publi(|ue elle-même et à en faire le sujet des prétendus droits subjectifs qui se ratUicheraient à la fonction. Il va de soi qu'en niant l'existence de droits subjectifs se rattachant à la fonction, on écarte par là même la question de savoir quel est ce sujet de ces droits. On discute cette question, et on la discutera indéfiniment sans arriver à une solution satisfaisante, parce qu'elle est insoluble pour cette bonne raison qu'elle n'existe pas. On a cru que pour établir le droit des fonctions publiques, il fallait le construire sur la base du droit subjectif. C'est là un erreur que nous nous attachons spécialement à combattre, parce qu'elle est la conséquence d'une erreur plus générale, que nous avons essayé de réfuter. Il faut bien assurément faire la construction juridi(iue de la fonction publique, mais sur la base du droit objectif. Ici encore, nous trouvons des volontés individuelles qui peuvent vouloir et doivent vouloir conformément à un certain but déterminé pur

le droit objectif, et dans les limites qu'il fixe. C'est ce but, ce sont ces limites qu'il faut marquer; en cela seulement consiste la théorie juridique de la fonction publique. Affirmer l'existence d'un droit subjectif et essayer de déterminer le sujet de ce droit, c'est tenter l'impossible et édifier une construction sans fondement.

Dans un sens tout à fait général, le mot compétence désigne le pouvoir qui appartient h un fonctionnaire de faire tel ou tel acte se rattachant à la mission qui incombe aux gouvernants; elle flésigne aussi l'ensemble des actes que peuvent faire les fonctionnaires pour le compte des gouvernants ou le cercle d'activité légale d'un fonctionnaire. Mais ce n'est que par une sorte d'abus de langage qu'on prend le mot compétence en ce dernier sens. Nous voyons donc dans la compétence le pouvoir de faire certains actes. Pour que ces actes soient valables, il faut d'une part qu'ils correspondent à un but étatique, et d'autre part qu'ils soient conformes à celui des buts étatiques que la loi constructive a chargé un fonctionnaire de remplir. Il est vrai que le but étatique en général se rapporte plutôt à la loi elle-même qu'à la compétence du fonctionnaire. Il est d'évidence que la loi ne peut établir comme compétence d'un fonctionnaire qu'un pouvoir de faire des actes déterminés par un but étatique. Donc finalement la loi constructive, dans la sphère générale des buts étatiques, détermine les buts particuliers que peut poursuivre chaque fonctionnaire; et celui-ci a le pouvoir de faire valablement tout acte

dcHorminé par un de ces buts. On a montré préc<»demment pour quelle raison raccomplissemenl des différents buts de TEtat «Hait réparti entre divers fonctionnaires. La compétence nous apparaît ainsi comme un pouvoir de vouloir, avec un eHet de droit quand Tacle de volonté est déterminé par un but reconnu légitime par la loi. Or c'est précisément le propre du pouvoir objectif.

Mais en môme temps la compétence ne peut olre qu'un pouvoir de faire des actes ayant un caractère juridique. Beaucoup d'agents reçoivent mission de faire des actes, qui n'ont pas de caractère juridique, qui sont de simples opérations matérielles. Ces agents peuvent être des fonctionnaires*. Mais pour eux, il ne saurait être parlé do compétence. Ces opérations mati'^rielles ne sont pas accomplies avec Tintention de produire un effet de droit; elles peuvent être la condition de la production d'un eB'et juridique, par exemple la responsabilité de TKtat ou du fonctionnaire, mais elles n'en sont point la cause efficiente. L'ingénieur, qui fait des plans pour l'exécution de travaux publics, ou qui surveille l'exécution de ces travaux, le cantonnier qui entretient une route, le facteur qui distribue des lettres, le professeur qui fait une classe ou un cours dans une école ou une université de l'Etat, peuvent être et sont des fonctionnaires. Mais les opérations qu'ils accomplissent ne sont point en elles-mêmes des actes juridiques. Ils les font pour collaborer h la réalisation d'un but étatique ; c'est incontestable ; mais leur volonté prise en elle-même ne produit pas par sa manifestation un effet de droit; elle ne se manifeste pas d'ail- IcHirs dans le but de produire un pareil effet; elle ne toucbe ni au droit objectif ni au droit subjectif. Le