Jellinek, loc. cî7., p

2. Voir VEtal^ le droit objectif el la loi positive, chap. i.

li. Ljib.md {Stmiisrer/it, t. I, p. 4.;0, 4" ôdit , 1901; éilit. franc., l^Oi. t. Il, p. 1î»<^) iM-rit : « Les dnùts «le puissance qui apparlienuent ain foiiilionnaires ne sont pas ses droits, mais les droits de l'Etat ; le fonctionnaire n'exerce pas un droit qui lui appartient, mais remplie

LA SITUATION iURtDlQt^K DÈS AGENTS. — § I 409

Nous repoussons aussi, et a fortiori, la conception d'après laquelle le sujet de la compétence ne serait ni l'Etat, ni le fonctionnaire pris individuellement, mais la fonction publique personnifiée. Dans la troisième édition de son Précis de droit administratif (p. 692), M. Hauriou écrivait qu'il «ne répugnerait point à voir dans chaque fonction publique de véritables personnes », mais qu'il y voyait surtout des choses. Dans la quatrième édition, celte tendance du savant auteur n*apparait plus, et il semble penser que dans les législations modernes les fondions publiques sont de plus en plus des choses publiques. Qu'on lise (p. 585) le paragraphe intitulé : Les fonctions publiques connue choses publiques. Les fonctions « érigées en titre croflice » auraient « une existence objective séparable de celle du fonctionnaire )>. delà ne peut être intéressant en droit que si cette chose, que serait la fonction publique, est l'objet d'un droit. Or on verra plus loin qu'il n'eu est pas ainsi. Mais quoi qu'il en soit de ce point, l'auteur paraît rejeter, et il a raison, l'idée qu'il avait précédemment insinuée (le la personnalité de la fonction. Kn Allemagne l'idée Je la personnalité des fondions publiques est encore défendue par quelques auteurs, et notamment Sarwey, qui voit dans la fonction, à la fois une chose et une personne : « Quand on considère l'ensemble de ces droits et de ces obligations, déterminés par la volonté (le l'Etat, comme une institution distincte de l'individu et que l'on suppose que l'accomplissement d'une fonction de l'administration de l'Etat est une activité permanente ou du moins prolongée dans une certaine mesure, on arrive à la notion de YAmt, Tout organe particulier de l'adminislration interne recouvre MnAmt,

une obliiK^ation (|ui lui inroinbe. » l/ur^uineiiluti(in du texte s'applique à ceUe proposilioii t-oiiinie à r.cllc de Jellinek ; on verra plus loin le vrai cHrartère «le l'obligation des fomtionnaires.

800 CftAPITHE V

L'Amt en sa fonction, c'est-à-dire conçu comme personne et distinct du particulier, est la Bekorde, La détermination des obligations et des pouvoirs qui s'y rattachent, fonctions de VAmt^ est l'organisation de Tadministration*. »

Cette idée, qui consiste à personnifier la fonction publique, est insoutenable. On n'aperçoit point comment on pourrait faire cadrer cette personnalité de la fonction avec une quelconque des théories émises sur la personnalité juridique. Toutes ces doctrines fondent la personnalité juridique, ou bien sur l'existence d'une volonté collective distincte des volontés individuelles, ou bien sur l'existence d'un but distinct du but individuel. Or ni l'une ni l'autre de ces deux conditions n'est assurément remplie. Le but de la fonction publique est un but étatique, puisque la fonction est créée pour réaliser la mission qui incombe à l'Etat; la conse'quenco, qu'ont bien aperçue Jellinek et Laband, est que le seul titulaire possible de la compétence, conçue comme droit subjectif, est l'Etat. De volonté distincte de la volonté du fonctionnaire et de la volonté de l'Etiit, on n'en aperçoit point. Sans doute on pourrait dire que la personnalité de la fonction est une création de la loi. Mais cela n'expliquerait rien ; la loi ne peut pîïs faire qu'une chose, qui n'est pas, soit. Pour que la fonction fût une personne juridique, il faudrait qu'à défaut de but propre, on démontrât l'existence d'une volonté distincte de la volonté du fonctionnaire; or, cette volonté ne peut ôtro que celle de l'Etat dont le fonctionnaire est l'organe. On arrive donc toujours à cette conséquence que l'Etat seul est titulaire de la compétence, si l'on y voit un droit subjectif. Mais cette conclusion, elle aussi, n'est qu'une fiction ; en réalité

1. Sarwey, Ve fuyait unysrechl, Handbuch des Ôffentlîches Recht i\i M&rquardsen, t. I, 2* parlie, p. 95.

LA SITUATION Jl^RlDIOUE DES AGBNTS. § I 501

la compétence est un pouvoir de vouloir efficacement, conformément à un certain but, pouvoir dont est investie une volonté individuelle, la volonté individuelle du fonctionnaire. Cela est proprement un pouvoir objectif.

Qu on remarque, en outre, que la compétence présente tous les caractères auxquels se reconnaît le pouvoir objectif. Elle est un pouvoir permanent et général comme la loi dont elle émane. Le droit subjectif naît en vue d'un but concret et individuel ; lorsque le but est atteint, le droit subjectif est épuisé, il disparaît. La compétence est un pouvoir qui se renouvelle à chaque instant. Tant que dure la loi qui a déterminé la compétence, le fonctionnaire peut faire légalement les actes qui rentrent dans le cercle de son activité fonctionnelle. Il n'est donc pas dans une situation subjective, mais bien dans une situation créée directement par la loi fonctionnelle. D'autre part, il est incontestable et incontesté que la loi peut toujours modifier, soit en retendant, soit en la diminuant, la compétence appartenant à un fonctionnaire, que celui-ci ne peut point se plaindre, qu'une loi qui restreint la compétence d un fonctionnaire régulièrement nommé n'est point contraire au principe de la non-rétroactivité. La compétence est la loi de la fonction elle-même en tant qu'elle s'applique aux individus investis de cette fonction ; elle suit toutes les vicissitudes de cette loi; elle se modèle en quelque sorte sur elle, et cela est précisément le propre du pouvoir objectif. Sans doute, le législateur ne pourrait pas modifier la compétence d'un seul fonctionnaire parmi tous les fonctionnaires d'une même catégorie, et pour une affaire déterminée. La cause de cela n'est pas l'existence du prétendu droit subjectif de ce fonctionnaire à faire cet acte, mais l'impossibilité où sont les gouvernants de prendre une

décision individuelle en dehors d'une règle générale dont elle est l'application. Assurément le législateur pourrait modifier par voie générale la compétence d'un seul fonctionnaire, par exemple du prért^t d'un département. La disposition de Tarticle 104 de la loi municipale du 5 avril 1884, qui donne au préfet du Rhnne des pouvoirs de police qui n'appartiennent pas aux autres préfets, et qui rappelle les pouvoirs de police appartenant au préfet de police dans les communes suburbaines de la Seine, est parfaitement correcte au point de vue du droit public général. Cette disposition et toutes autres analogues ne visent point une affaire particulicM'e; elles ne sont pas individuelles puisqu'elles ne sont pas épuisées par leur application à un cas particulier. Il en serait autrement d'une disposition qui, pour un cas déterminé, donnerait à un préfet des pouvoirs exceptionnels ; la disposition, ne devant alors s'appliquer qu'une fois, cesserait d'être une loi. Mais on ne pourrait dire qu'elle porte atteinte a une situation juridique subjective. Nous pouvons donc maintenir notre proposition : la compétence est un pouvoir objectif, suivant toutes les modifications de la règle objective dont elle est une émanation.

Que théoriquement la compétence du fonctionnaire soit un pouvoir objectif, au sens que nous donnons à ce terme, cela nous paraît hors de doute, il est imM^' d'insister davantage. Mais il est intéressant de rechercher le caractère que les législations positives, et particulièrement la législation française, ont attribué à la compétence. Nous voudrions démontrer que l'on ne

peut rendre compte des diverses règles, formulées par le droit positif français ou appliquées par la pratique et la jurisprudence administratives, si Ton voit dans la compétence autre chose qu'un pouvoir objectif. Pas plus en droit posiMf français que théoriquement la compétence ne constitue un droit subjectif.

S'il est une règle du droit positif moderne en général et du droit positif français en particulier, qui soit incontestable, c'est celle en vertu de laquelle tout droit subjectif, fixé sur la tête d'une personne, implique un moyen organisé parle droitobjectif d'arriver à la réalisation de ce droit. S'il n*est pas vrai de dire que partoutoii ilyapossibilitédesaisir une juridiction, existe un droit subjectif, ilesthors de conteste que, partoutoii existe un droit subjectif, appartientau titulaire du droitsubjeclif un certain mode d'action, qui peut varier, mais qui existe toujours, pour obtenir la réalisation de ce droit. Le droit moderne tout entier repose sur la réalisation toujours possible d'une situation juridique subjective par des moyens de contrainte. 11 suit de Ih que si la compétence étaitun droit subjectif du fonctionnaire, le fonctionnaire aurait un moyen de faire valoir cette compétence, ou en d'autres termes, de revendiquer sa compétence contre quiconque y porte atteinte. Or cette possibilité n'existe certainement pas. Aucunes dispositions de noire droit positif, aucunes solutions de notre jurisprudence administrative ne reconnaissent au fonctionnaire un moyen quelconque de revendiquer sa compétence. Un ministre, par exemple, ne peut pas revendiquer devant le conseil d'Ktat la connaissance d'une affaire à laquelle prétendrait \m autre ministre. Le conseil d'Elat peut i^tre consulté, comme conseil administratif, sur cette questicm, mais ne peut point statuer sur elle comme juridiction. De môme un préfet ne peut pas revendiquer contre un autre préfet, un maire ne peut

50 f CH A PITRK V .

pas revendiquer contre un autre maire, par la voie contenlieuse, la compétence qu'ils. prétendent leur appartenir.

Le fonctionnaire supérieur, qui fait un acte rentrant dans la compétence d'un inférieur, empiète sur la compétence de ce dernier. Cependant, celui-ci n'a aucune voie de droit pour obtenir le respect de la compétence qui lui appartient. Un préfet ne pourrait point revendiquer contre le ministre, par la voie contentieuse, la compétence pour un acte rentrant dans ses attributions, ni même demander Tannulation, pour empiétement de pouvoir, de Tacte fait par le ministre. Le maire n a pas plus de droit à Tégard des empiétements commis par le préfet sur ses attributions., Ainsi le conseil d'Etat a souvent décidé que les maires ne peuvent pas déférer par la voie contentieuse au conseil d'Etat les décisions pn''fecto raies qui annulent leurs arrêtés. Mais le conseil d'Etat paraît avoir décidé à plusieurs reprises que le maire peut attaquer par la voie contentieuse Tacte du préfet qui se substitue à lui, en soutenant que le préfet n'a pas agi dans les limites et sous les conditionsdéterminées par les articles 85 et 99 de la loi du 5 avril 1884^ On a essayé de justifier cette décision en disant que le maire exerce un droit propre et que la hiérarchie administrative n'est pas en cause. La raison ne vautrien,ou du moins si elle était bonne, elle conduirait à dire que le maire peut aussi critiquer par la voie contentieuse l'acte du préfet qui annule un arrêté pris par lui. Si la compétence est pour le maire un droit propre, elle l'est toujours, et la distinction que Ton veut faire ne repose sur rien. On pourrait dire que le maire ne fait qu'exercer les droits de la commune, qui peuvent être même des droits d(î puissance publique et que, lorsqu'il attaque

1. Voir, notamment, arrêts du conseil d'Etat du M novembre 1893 et du « décembre 1893.

LA SITUATION JLRIDKjl E DES AGEiNTS. § 11 50S>

l'acte du préfet se substituant à lui, il agit non point en son nom personnel, mais au nom de la commune dont il est simplement Torgane. Mais nous croyons pouvoir établir que dans un pays politiquement unifié comme la France, les divisions administratives, quelque décentralisées qu'on les suppose, ne sont point titulaires de droits de jouissance publique ^ Par conséquent, le maire en revendiquant une compétence ne peut invoquer le droit propre de la commune, non plus que le sien propre. A quelque point de vue que Ton se place, la jurisprudence du conseil d'Etat est contradictoire: si le maire peut demander l'annulation de l'acte du préfet qui se substitue à lui, il n'y a pas de raison qui puisse Tempôcher de demander l'annulation de l'acte du préfet qui illégalement annule l'arrêté municipal. En réalité le conseil d'Etat est en train d'élaborer, inconsciemment d'ailleurs, une théorie encore inachevée. 11 ne s'agit point ici d'une revendication véritable de compétence, mais simplement d'un recours en annulalion introduit en la forme contentieuse. On déterminera plus loin- le véritable caractère de ce recours, qui forme un des principaux éléments de ce que nous appelons le contentieux objectif. Pas plus que le particulier qui forme un recours pour excès de pouvoir, le maire, qui demande l'annulation d'un arrêté préfectoral, ne revendique une compétence ; il agit seulement devant le conseil d'Etat pour assurer le respect de la loi, du droit objectif. Aujourd'hui le conseil d'Etat ne reçoit ce recours du maire que dans le cas où le préfet illégalement se substitue à lui ; il admettra forcément dans un avenir prochain le môme recours pour tout acte illégal du préfet concernant un arrêté municipal. Mais pas plus dans un cas que dans l'autre, il n'y a véritablement