Voir supra, chap. iv, g i

peut dire aussi, et selon nous plus justement, que celle obligation de ne pas s'abstenir de statuer est tout simplement la consc^quonce de la limite de la compétence, le fonctionnaire n'étant pas compétent pour s'abstenir de prendre une décision. Ainsi il paraît certain que celte obligation du fonctionnaire de ne point décliner sa compétence ne constitue aucune preuve dn caractère objectif ou subjectif de la compétence.

Mais, si le fonctionnaire n'est pas habituellement libre de ne pas statuer tant qu'il conserve sa fonction, il peut, serable-t-il, sauf de rares exceptions, toujours renoncer à sa compétence, en donnant sa démission. Ne pourrait-on pas objecter que nous avons affirmé îi plusieurs reprises qu'un des caractères essentiels du pouvoir objectif est l'impossibilité où est le titulaire d'y renoncer; on peut renoncer a un droit subjectif, non à un pouvoir objectif, puisqu'il est une émanation directe de la loi, en tant qu'elle s'applique h une volonté déterminée. L'objection serait sans valeur. En admettant en effet, qu'il fût vrai que le fonctionnaire pût toujours renoncer h sacompétenc^e, étant toujours libre de donner sa démission, il ne faudrait point eu conclure que la compétence est un droit subjectif du fonctionnaire. Cela s'expliquerait, en effet, natuiellement par ce fait que l'acte, qui inslilue un fonctionnaire et qui est la condition d'application de la loi fonctionnelle, est lui-même habituellement conditionné par l'acceptation, volontaire de la part du fonctionnaire, de concourir à la mission de l'Etat; que cette acceptation volontaire cessant, l'acte d'institution disparaît luimême, et que par suite la loi de fonction ne s'applique plus h l'ancien fonctionnaire qui a donné sa démission. Ou sons une autre forme, on pourrait dire que l'application de la loi de fonction, et par conséquent le maintien de la compétence, sont toujours subordonnés au

:»<>8 CHAPITRK V

fait de collaboration volontaire à la mission de l'Etat et que cette collaboration volontaire cessant, cesse par là môme Tapplication de la loi fonctionnelle et disparaît la compétence, pouvoir objectif. Il faudrait ajouter que, dans tous les pays modernes, il y a quelques fonctionnaires, par exemple en France les jurés, qui ne peuvent pas refuser la fonction qui leur est confiée, et qui, une fois investis de la fonction, ne peuvent point y renoncer par une démission. On doit reconnaître cependant qu'en droit moderne une pareille situation est tout exceptionnelle. Mais si pour certains fonctionnaires la compétence n'est pas sûrement un droit subjectif, puisqu'ils ne peuvent pas y renoncer, pourquoi cette môme compétence constituerait-elle un droit subjectif pour les autres fonctionnaires?

Au point de vue du droit français ces diverses considérations importent peu. Il n est pas vrai de dire qu'en France, en principe, le droit de démission appartienne sans réserve à. tout fonctionnaire. En principe au contraire, le fonctionnaire ne peut donner sa démission valablement que si les gouvernants racceptent.il n est pas difficile de le démontrer. D'abord le Code pénal (art. 126) prévoit et punit les démissions des fonctionnaires <( qui auraient par délibération arrêté de donner des démissions dont Tobjet ou TelTet serait d'empêcher ou de suspendre Taccomplissement d'un service quelconque». Ce sont les démissions collectives qui sont interdites sous une sanction pénale. Les démissions isolées ne sont point interdites. Mais une démission isolée, toujours permise et possible, ne produit cependant de conséquence que lorsqu'elle est acceptée par les gouvernants ou plutôt par le fonctionnaire investi par la loi d'une compétence à cet effet. C'est là une règle incontestable, qui sans doute n'est inscrite nulle part, mais qui est admise dans unepra-

La SitDAtlON JtRibIQDE DES AGENtS. — § II 509

tique constante. Le fonctionnaire, qui a donné sa démission, reste fonctionnaire, conserve sa compétence et doit remplir toutes les charges de sa fonction, jusqu'au moment où sa démission est acceptée. Il n'est point exact de dire que le fonctionnaire est libre de donner sa démission quand et comment il le veut. C'est le contraire qui est vrai : il peut seulement proposer sa démission; habituellement sa démission est acceptée; mais elle peut ne pas Tôtrc, et il arrive en fait qu'elle ne Test point. On doit ajouter que généralement lorsqu'une démission n'est pas acceptée, c'est qu'elle est considérée comme un acte d'indiscipline, qu'une révocation disciplinaire est alors prononcée, et que certains fonctionnaires sont traduits devant une juridiction disciplinaire.

11 apparaît encore à un autre point de vue que la compétence ne constitue point un droit subjectif pour le fonctionnaire. Dans l'Etat actuel du droit positif, il est reconnu, en principe, que tout droit peut ôtre exercé par délégation. Quelle est exactement la nature de la délégation, du mandat? En quoi consiste exactement ce qu'on appelle la représentation du mandant par le mandataire? Autant de questions que nous ne voulons point examiner ici*. Mais il est certain que le droit moderne admet, d'une manière générale, la possibilité pour le titulaire d'un droit subjectif de charger une autre personne d'exercer ce droit, et que les choses se passent comme si le titulaire du droit avait lui-môme exercé ce droit. L'existence d'un droit subjectif implique la possibilité générale et do principe pour le titulaire de déléguer l'exercice de ce droit. Si donc la compétence était un droit subjectif du fonctionnaire,

1. Voir VEtat^^ le droit objectif et ta loi positive, chap. m, |^ 5, et nupra^ Iniroduclionj g 3.

il faudrait en conclure que le fonctionnaire pourrait toujours, et à sa volonté, déléguer l'exercice de ce droit de compétence. Or il ne le peut pas, ou du moins il ne le peut que dans des cas tout à fait exceptionnels et déterminés limilativement par la loi. D'abord, il est certain qu'un fonctionnaire ne peut jamais déléguer sa compétence à une personne qui n'est pas fonctionnaire. Une pareille délégation serait un acte inexistant, ne produisant aucun effet, et le particulier, qui prétendrait exercer une compétence sur une prétendue délégation, à lui donnée par le fonctionnaire déclaré compétent parla loi, commettrait une véritable usurpation de pouvoir.

Les législations modernes, la législation française notamment, autorisent cependant certains fonctionnaires à déléguer à d'autres fonctionnaires tout ou partie de leur compétence. Mais ces délégations ne peuvent être faites qu'à d'autres fonctionnaires, (pii sont désignés par la loi, et ne peuvent être faites que sous certaines conditions et dans certains cas spéciliés par la loi. La doctrine et la j urisprudence sont d'accord pour reconnaître que ces délégations de compétence forment essentiellement une exception'.

\. Parmi les lextt's de nos lois françaises, qui autorisent des dilêgnlions de couipétenee, nous citerons les suivants. L'ordonnaore <lii 17 déeenibre 1844 et les décrets du 22 décembre 1881 et du 8 février lî<iSi autorisent le minisire des Hnances à déléguer aux directeurs généraux des grandes régies financières des attributions plus ou moins eten(lue> pour la direction du pei-sonnel ou du service. Aux termes du décret «lu 3 avril 1869, le ministreîde la guerre peut déléguer aux intendants rertaines attributions en ràatière de marchés. Mais en dehors d'une loi ou d'un décret, autorisant expressément la délégation, le ministre iif peut déléguer aucune partie de sa compétence à ses subonlonnés. ÎJivers textes autorisent le préfet et le maire à déléguer leur conip*^loncedans certains cas. L'ordonnance du 'il mars 1821 (art. 1) autori-c le préfet a déléguer ses fondions, en cas d'absence ou d'enipêchenienL soit au secrétaire général soit à un conseiller de préfecture. iMême e» dehors du cas d'aliseuce ou d'empêchement, le préfet peut déléguer au secrétaire général une partie de ses fonctions (décret du 29 décembre 18.34, art. 3;. Mais le délégué du préfet, quel rju'il soit, nv

La situation JURIDIQIJE des agents. — § Il 511

L'expression délégation employée par la loi est passée dans la terminologie courante : on dit toujours délégation de compétence. Ces mots semblent indiquer que dans la pensée du législateur il y a véritablement un mandat par lequel un fonctionnaire charge un mandataire d'exercer pour lui et en son nom son droit de compétence, ce qui impliquerait que la compétence est un droit subjectif dont le fonctionnaire délégant est le titulaire. Une semblable conclusion ne saurait être admise. Si Ton reconnaît (et la chose est unanimement admise) que le fonctionnaire ne peut déléguer sa compétence que lorsque la loi le lui permet expressément, c'est que précisément la compétence est un pouvoir, qui en principe n'est pas susceptible de délégation et n'est point par conséquent un droit subjectif. Le mot délégation est passé dans l'usage parce qu'il est commode ; mais les termes employés ne changent

peut à son tour déléguer les fondions prérecloralos qu'il exerce par déK'gatiou. Aux termes de l'article 82 de la loi municipale du 5 avril IbSi, le maire peut déléguer par arrêté une partie de ses fonctions à un ou plusieurs de ses adjoints et en l'absence ou en cas d'enipèchemeut des adjoints a des membres du conseil municipal. Le pouvoir de délégation est ainsi très étendu; cependant, le texte le dit expressément, la délégation ne peut être que partielle, et le maire ne pourrait point déléguer à ses adjoints l'ensemble de sa compétence. Enfin, l'article 77 de la loi du lu août 1871 donne à la commission départementale compétence «pour régler les all'aires qui lui sont renvoyées par le conseil général dans les limites de la délégation qui lui est faite ». Mais, d'après une interprétation aujourd'hui unanimement admise, on ne doit point voir là un pouvoir général de délégation accordé au conseil général, mais simplement la possibilité pour le conseil de charger sa commission départementale de régler une atl'aire déterminée. On admet aussi, à peu près unanimement que, bien que l'article 77 de la loi du 10 août 1871 ne le dise pas, il est certaines attributions, qui ne peuvent être déléguées a la commission départementale, notamment la répartition des impôts directs de répartition, le vole des centimes additionnels et rétablissement du budget. 11 s'agit là des attributions essentielles du conseil générai, qui constituent sa raison d'être, et le conseil qui s'en désintéresserait en les délégant a la commission départementale s'annihilerait lui-même (Voir avis du consed d'Etat, 13 mars 1X73, 27 juin 1874 et 2 février 1876: — rapport du ministre de l'intérieur, coniirmé par un avis du conseil d'Etat. 26 février 1874).

rien à la réalité des choses. Un observateur superficii»! peut voir dans ce qu'on appelle la délégation de compétence un véritable mandat. Un examen plus attentif montre qu'il n'en est rien. Le mandant peut toujours choisir son mandataire ; le fonctionnaire, qui délègue sa compétence, ne peut point choisir son délégué ou du moins ne possède qu'un choix extrêmement restreint. Le mandat est toujours révoqué par la mort du mandant ; la délégation subsiste malgré la mort du déh'*gant. On a quelquefois dit le contraire ; mais l'article 82 de la loi municipale déclare expressément que les délégations données par le maire subsistent tant qu'elles ne sont pas rapportées, etc'est là certainemonl l'application d'une règle générale. Le mandataire est jurid iquement lié par les instructions que lui donne son mandant, et celui-ci a une action contre le mandataire pour l'obliger à rendre compte. Or le fonctionnaire, qui recjoil une délégation de compétence a une indépendance complète dans Texercice des pouvoirs qui lui appartiennent; il n'est point juridiquement lié par les instruclions que pourrait lui donner le délégant ; il n'y a d'autre limite à la spontanéité de ses décisions que la loi de fonction, qui marque la sphère d'activité fonctionnelle. D'action contre le délégué pour le contraindre à rendre compte, le délégant n'en a point. Plusieurs textes, notamment l'article 82 de la loi municipale, le décret du 29 mars 1854 déclarent que le délégué agit « sous la surveillance »•, « sous la direction dudélégaiit » ; maisde telles expressions ne peuvent signifier qu'une chose, c'est que le délégué devient un fonctionnaire subordonné au délégant et placé sous le pouvoir disciplinaire et le pouvoir hiérarchique de ce di^rnier, avec les conséquentes indiquées plus haut ; il n'y a là rien de commun avec la sanction ordinaire du mandat, et cette notion doit encore ici être complètement écartée.

La ÔITIATION JIHIDIOIIÈ DES AftEMS. § Il îilS

Ce que la loi el la jurisprudence appellent inexactement délégation est purement et simplement une nomination, ayant tous les caractères précédemment marqués *. Le fonctionnaire, qui reçoit une délégation, acquiert une compétence en vertu de la loi, et non point par la volonté du fonctionnaire délégant. On est d'accord aujourd'hui pour reconnaître, que le fonctiorinaire qui est nommé n'est point le délégué du fonctionnaire qui le nomme. Dans les cas où Ton parle d'une délégation, il n'en est pas autrement. Si le délégué est compétent, c'est en vertu de la loi ; il possède un pouvoir objectif impliqué par la loi dont l'application lui est faite ; et l'application de cette loi est subordonnée à cette condition que la désignation soit faite par un fonctionnaire, qui serait lui-même compétent pour accomplir les attributions déterminées par la loi. C'est môme pour cela surtout qu'on a été amené à parler de délégation. Dans la nomination ordinaire, l'agent, qui fait la ifomination, n'est point compétent pour exercer la compétence qui va appartenir à l'agent nommé. Dans ce qu'on appelle la délégation, au contraire, il y a cela de particulier que l'agent, qui fait la nomination, serait lui-même compétent pour accomplir les actes qui vont rentrer dans la compétence de l'agent nommé. En quoi cela peut-il changer la nature de l'acte de nomination ? Le fonctionnaire dit délégué est dans la situation d'un fonctionnaire nommé; toutes les règles précédemment indiquées sur la compétence, l'impossibilité de la revendiquer, l'impossibilité de la décliner ou J'y renoncer, s'appliquent en ce qui concerne la compétence visée dans la prétendue délégation. Il est donc vrai de dire que cette compétence du fonctionnaire délégué dérive directement de la loi, et que l'acte

1 Voir supra, rluip. iv. g§ 4-7.