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514 CMAPItRE V

a|)i)el(' dôléguliou cslsiniplemont la condition à laquelle est subordonnée l'application à un fonctionnaire déterminé dune loi sur la compétence*.

Si le mot délégation est toujours inexact, il reî5t tout particulièrement dans certaines hypothèses, où il est employé par le législateur lui-môme, par les décisions de lajurisprudcnceoules circulaires ministérielles. A la rigueur, on comprend l'emploi de cette expression dans le cas où une nomination est faite par un fonctionnaire, qui serait lui-même compétent pour remplir les attributions qui vont appartenir au fonctionnaire nommé. En dehors de cette hypothèse, cette expression est dénuée de sens. C'est, par exemple, tout khit à tort qu'on parle de la délégation donnée par le président de la république à un ministre à l'effet de gérer par intérim un ministère dont le titulaire est absent ou empêché; c'est à tort que certains décrets parlent de délégation de certaines attributions donnée à un sonssecrétaire d'Etat; c'est ainsi encore qu'il est impossible de comprendre ce qu'a voulu dire le rédacteur du décret du 13 avril 1861, dans l'article 6 : « Les sous-préfets situeront désormais, soit directemenl, soit par délégalion du préfet, sur les affaires dont la nomenclature suit... » Ces affaires exigeaient autrefois, le texte le dit lui-mènie, une décision préfectorale; elles rentrent maintenant dans la compétence du sous-préfet, et on n'aperçoit pas ce que pourrait faire une délégation. C'est à tort enfin que la loi constitutionnelle du 24 février 1875, les lois du 2 août 1875 et du 9 décembre 1884 appellent délégués des conseils municipaux les électeurs désignés par ces derniers pour participer aux élections sénatoriales. On trouverait facilement dans nos lois d'autres exemples dans lesquels les expressions délégués ou di'léyation sont

l. Cf. Foruicl i\v la Laurenlit*. la Déiégut'wn administrative. ^901 .Ihôsf Bordeaux j.

LA SITUATION njRIDlQCE DfîÔ AGENTS. — § II 5l8

employées d'une manière tout à fait erronée. Nouvelle preuve de la persistance regrettable de Tidée de mandat dans le droit public moderne.

Jusqu'à présent nous n'avons rencontré aucune disposition du droit positif français, de laquelle on puisse inférer que la compétence soit un droit subjectif. Au contraire, notre conception de la compétence, pouvoir objectif du fonctionnaire, est en harmonie parfaite avec la jurisprudence et le droit positif français. Mais il est cependant une institution du droit moderne, qui pourrait faire naître quelques doutes : c'est le jugement des conQits d'attributions par un tribunal spécial, appelé en France le tribunal des conflits^ en Allemagne et en Autriche, où elle existe à peu près dans les mêmes conditions que chez nous, tribunal de compétence. Chacun sait que jusqu'en 1848 le gouvernement statuait, après avis du conseil d'Etat, sur les conflits d'attributions s'élevanl entre l'ordre judiciaire et l'ordre administratif. Sans doute, l'ordonnance du l*' juin 1820 avait établi certaines règles de procédure pour la proposition du déclinatoire d'incompétence, pour la prise de l'arrêté de conflit, pour l'examen de l'affaire par le conseil d'Etat; mais celui-ci était resté un simple conseil, ne donnant qu'un avis au gouvernement, qui statuait dans sa pleine et entière indépendance. Un pareil système pouvait présenter des inconvénients; il était impossible de lui contester le mérite de la logique. Des difficultés de compétence s'élèvent entre fonctionnaires d'ordres difl'érents ; il n'y a point là matière à l'intervention d'une autorité juridictionnelle, puisqu'il n'y a point un conflit de droit subjectif, mais simplement une question de légalité, une question de pouvoir objectif; et les gouvernants sont naturellement chargés de fixer la véritable interprétation de la loi qui émane d'eux et de régler le conflit de com^

U^ CtlAPÎTRË V

j)étence qui s'est élevé entre leurs agents. Mais, en dépit de sa logique, ce système avait provoqué des critiques, dont on ne peut nier le bien fondé. En partant de cette idée que Tautoritéjudiciaire est particulièrement chargée de la protection des intérêts privr^s, et l'autorité administrative de la gestion des intérêts collectifs, que le gouvernement n'est fmalement que le supérieur de Taulorité administrative, on soutenait que donner au gouvernement le pouvoir de statuer sur le? conflits d'attributions, c'était donner ce pouvoir à l'autorité administrative elle-même, et cela au pnjijdice des intérêts particuliers, exposés ainsi continuellement et sans contrôle à l'arbitraire gouvernemenl<i/ et administratif. On se trompait en faisant du gouvernement un simple organe administratif; mais il n'est pas douteux que dans un pays centralisé comme la France, le danger que Ton signalait n'était pas iraajriuaire. C'est pour répondre a ces critiques que le législateur constituant de 1848 vint décider que « désormais lesconnitsd'attributions...seraientréglés par un tribunal spécial composé de membres de la cour de cassation et de conseillers d'Etat » (art. 89). Conformément à or principe la loi du \i mars iS49 sur le conseil d'Etat, le règlement du 2i) octobre 1849 et surtout la loi «lu 4 février 1850 organisent le tribunal des conflits, ébiblissent une procédure juridictionnelle; et l'article 47 de la loi de 1849 porte : « Le ministre de la jusliee peut revendiquer devant le tribunal des conflits Ie> alTaires portées i\la section du contentieux et qui n'appartiendraient pas au contentieux administratif. » En 18")2. le tribunal des conflits est supprimé; le conseil d'Etal (( recouvre le droit de proposer les décrets statuant sur les conflits d'attributions » (Décret du 25 janvier 185i, art. 1). Après la chute de l'empire, la loi du 24 mai 1872 rétablit le tribunal des conflits, lui donne le jugement,

sur procédure juridictionnelle, des conflits d'attributions et reproduisant Tarticle 47 de la loi de 1849 (avec une légère modification qui le rend d'ailleurs inintelligible), déclare que « les mhmtres ont le droit de rerentliguer devant le tribunal des conflits les aff'airos portées îi la section du contentieux et qui n'appartiendraient pas au contentieux administratif ».

Ainsi à l'heure actuelle une autorité, organisée en juridiction, statue sur les conflits de compétence qui s'élèvent entre Tordre judiciaire et Tordre administratif; un texte déclare que le ministre peut revendiquer devant le tribunal des conflits les afl'aires qui n'appartiendraient pas au contentieux administratif. Les choses paraissent donc se passer comme si la compétence était un droit subjectif, dont le sujet serait, non point tel ou tel fonctionnaire, mais Tordre administratif et Tordre judiciaire personnifiés et dont l'objet serait Tensemble des afl'aires relevant de Tune ou de l'autre autorité. 11 paraît y avoir une véritable action en revendication de la compétence, portée devant le tribunal des conflits par le représentant de Tordre judiciaire, le ministre de la justice, ou le représentant de Tordre administratif, h^ préfet chargé d'élever le conflit ^ Ne doit-on pas en conclure qu'en France, et dans tous les pays qui pratiquent un système analogue au nôtre et possèdent un tribunal de compétence, la compétence est un véritable droit subjectif, pouvant faire Tobjet d'une véritable action eu justice? Non.

Jellinek a déterminé très exactement en quelques

i. Le Heu n'est pas iri d'expliquer les difficultés d'interprélation que soulève l'article 26 «le la loi du 2i mai 18*12. On rappellera seulement (pie l'article 47 de la loi du 3 mars 18i9 ne parlait que du ministre de la justice et logiquement accor<lait compétence au chef de l'ordre judiciaire pour saisir le tribunal des conQits dans l'intért^t de l'ordre judiciaire. Le législateur de 1872a substitué aux mots «leministre delà justice», les mots « les ministres ». La disposition est devenue par \h inintelligible, et ^011 en a cherclié vainement une interprétation plausible.

5l8 CHAPITRE V

mots le véritable rôle de tout tribunal de compétence: (1 Le conflit de compétence, dit-il, est seulement en la forme un conflit de droit*. » En d'autres termes, quand un tribunal de compétence est saisi, il y a juridiction en la forme, mais point au fond. Ce n'est pointun conflit de droit subjectif que doit résoudre le tribunal, mais une question de droit objectif, de légalité. Pour assurer le respect de la compétence contre toute tentative d arbitraire, le législateur a donné la forme juridictionnelleà l'autorité chargée de statuer sur la question; il a organisé une procédure juridictionnelle; il a entouré la décision à prendre sur la compétence de toutes les garanties, qui accompagnent habituellement les décisions juridictionnelles. Mais la décision ne peut devenirdece fait une décision sur le droit subjectif; elle reste une décision sur une question de légalité objective. Il y a là encore une institution du droit constructif moderne se rattachant à cette tendance, déjà signalée, de faire statuer sur des questions de pure légalité objective en la m^me forme que sur les situations subjectives. Ce point de vue se trouve entièrement confirmé, quand on examine le caractère des décisions que peut prendre le tribunal des conflits. D'abord il n'y a pas de procès, puisque certainement il n'y a pas de véritables parties en cause. Sans doute, le procureur de la république près du tribimal judiciaire, devant lequel a été élevé le conflit, transmet ses observations au ministre de la ju.stice président du tribunal des conflits. Mais représentant de Tordre judiciaire, il ne prend point de conclusions et ne revendique point à proprement parler la compétence pour l'ordre judiciaire. Les pièces de la procédure doivent être communiquées au ministre dans le département duquel rentre Taff'aire et celui-ci peut trans-