Jellinek, .S>/em. 1892, p

LA SlTUATlOiN JURIDIQUE DES AGENTS. — § 11 519

mettre ses observations au tribunal des conflits ; mais lui non plus n'est pas une partie en cause ; il ne prend pas de conclusions; il ne revendique pas la compétence au profit de Tordre administratif dont il est le représentant. Le préfet lui-môme, qui a élevé le conflit, a soulevé la question de légalité ; mais il ne vient point devant le tribunal des conflits revendiquer la compétence de l'ordre administratif. Ainsi il n'est point exact de dire, comme on Ta fait quelquefois, qu'il naît un débat entre Taulorité judiciaire et l'autorité administrative. Le tribunal des conflits n'a point à reconnaître lexislence d'une situation subjective au profit de telle ou telle personnalité, mais seulement à statuer sur une question de droit objectif. Encore moins y a-t-il un procès entre parties privées. Les particuliers intéressés peuvent présenter leurs observations; les avocats au conseil d'Etat peuvent plaider devant le tribunal des conflits dans l'intérôt des particuliers. Mais ceux-ci ne peuvent point y prendre des conclusions ; ils ne peuvent point faire opposition h un jugement du tribunal, et celui-ci ne peut jamais prononcer une condamnation contre eux. D'ailleurs le tribunal des conflits ne peut jamais prononcer une condamnation quelconque. Si, comme nous le soutenons, il doit statuer uniquement sur une question de légalité objective, il doit pouvoir seulement annuler la décision qui a été prise en violation de la loi de compétence. Or c'est précisément ce à quoi se réduit le rôle du tribunal. Après avoir statué sur la recevabilité du conflit et l'ayant par hypothèse déclaré recevable, le tribunal statue sur la question de compétence légale. S'il estime que l'autorité administrative est seule compétente, il confirme l'arrêté de conflit et annule tous les actes judiciaires qui peuvent avoir été faits. S'il juge au contraire (jue l'autorité judiciaire est compétente, il annule l'arrêté de conflit. Dans aucun

cas, le tribunal des conflits ne peut dans le dispositif de son jugement attribuer ni môme préjuger la compétence; ilconfirmeou annule Tarrôté de conflit, voilà tout; c^est auxparties intéressées à se pourvoir devant l'autorité compétente. Nulle part ainsi n'apparaissent les caractères d'un procès se déroulant sur un droit subjectif; c'est seulement une question de légalité objective qui est débattue et jugée dans les formes juridictionnelles. On ne saurait donc invoquer la procédure du conflit pour attribuer h la compétence dans le droit positif français le caractère d'un droit subjectif.

La conclusion de tout ce qui précède est celle-ci : aussi bien dans le droit positif français que dans la théorie pure, la compétence n'est point un droit subjt^ctif, mais seulement un pouvoir objectif, dont est revtHuo la volonté individuelle du fonctionnaire dont s'agit. On doit supposer maintenant le fait d'un fonctionnaire accomplissant un acte en dehors de sa compétence, ou, ce qui est la môme chose, faisant un acte sans l'acconiplissement des formalités nécessaires pour qu'il soit compétemment fait. Quel sera le sort de cet acte? 11 est évident qu'une législation positive ne sera parvenue à une organisation complète de la compétence que lorsqu'elle aura créé des procédés permettant, même aux particuliers, d'obtenir la suppression des efl'ets qu'aurait produits cet acte s'il avait été fait conformément à la loi de compétence. La plupart des législations modernes et particulièrement le droit positif français sont arrivV's plus ou moins à ce stade constructif de l'évolution juridique. Sans doute il est encore quelques organes qui

peuvent violer impunément une loi de comp(^tence, sans qu'il y ait de moyen pour annuler Teffet que produisent leurs actes faits incompétemment. Il en est ainsi du parlement, et encore pas toujours. Aux Etats- Unis, qui admettent le principe des constitutions rigides, toute' juridiction peut apprécier la constitutionnalité de la loi ordinaire et refuser d'appliquer cette loi à l'espèce qui lui est soumise, si elle juge qu'elle est contraire à la constitution^ En France, il n'en est point ainsi, et la décision du parlement violant la constitution s'impose cependant à l'observation de tous; les tribunaux ne peuvent pas refuser de l'appliquer. Aussi a-t-on pu dire que la loi constitutionnelle fixant la compétence législative du parlement était une loi minus quant pegfecta. Mais à vrai dire le parlement intervient alors comme gouvernant et les limites apportées à ses pouvoirs se rattachent à un autre ordre d'idées. Cependant même les décisions, que prend le parlement comme agent administratif ou juridictionnel, s'imposent alors même qu'elles soient contraires à une loi de compétence. Ce n'est pas bien entendu que le parlement soit souverain absolu et puisse se soustraire à l'application de la loi générale; c'est qu'il manque un moyen pratiquement organisé de donner une sanction à la loi de compétence s'appliquant au parlement. Au reste, quelque savamment que soit orga/iisée dans un pays la sanction des règles de compétence, il arrivera toujours un moment où la décision d'un fonctionnaire s'imposera alors même qu'elle soit manifestement contraire à la loi de compétence. La sanction de la loi de compétence ne peut être assurée elle-même que par un fonctionnaire; et il faudra bien arriver à un moment où la décision rendue par ce fonctionnaire sur une ques-

\. Cf. Larnaude, Bulletin de la Société de législ. comp.^ 1902, p. 175.

522 CHAPITHE V

tion de compétence sera insusceptible d'un recours quelconque. Il y a là une nécessité de fait contre laquelle nul ne peut aller. Devant une violation flagrante de la compétence par une autorité contre laquelle il n'y a pas de recours possible, il ne reste qu'un moyen d'action extra-légal. Le devoir du législateur est de donner à l'autorité, qui statuera en dernier ressort sur la question de compétence, une organisation qui assure la plus grande garantie possible de capacité, d'indépendance et d'impartialité.

11 est facile de déterminer les conditions que àoii remplir tout système sanctionnateur de la compétence. Les lois positives, qui fixent la compétence respective des agents étatiques, sont inspirées par un double but : assurer l'accomplissement aussi exact que possible de la mission qui incombe à l'Etat, et d'autre part prol<^ger les individus contre l'arbitraire des fonctionnaires publics. A vrai dire ce double but n'en forme qu'un seul, qui est l'accomplissement exact de la mission étatique auquel tous et chacun sont intéressés. Cependant il est certain que les lois positives de compétence ont à la fois pour but d'assurer l'accomplissement de la mission étatique par les agents et de permettre aux individus de bénéficier de. cet accomplissement exact et complet. Il suit de là que la sanction des lois de compétence doit être assurée d'abord par l'action que les agents exerceront les uns sur les autres, la surveillance et la hiérarchie ^

Mais ce double moyen ne suffisait pas. Il fallait que les particuliers fussent aussi associés pour ainsi dire à la sanction des lois sur la compétence; il fallait que tout particulier pût appeler l'attention des fonctionnaires désignés h cetelVet, sur les violations de comp*^-

l. Voir supra, chap. iv, U ^ et 1«,

LA SITUATIOiN JUKlDlQUB DES AGENTS. — § III 523

tence commises pard*autres fonctionnaires. A ce besoin est venue répondre la possibilité, reconnue en général, dans les législations modernes, à tout particulier de saisir le fonctionnaire hiérarchiquement supérieur de la question de compétence. Telle est la raison d'être du recours hiérarchique précédemment étudié. Mais on devait aller encore plus loin. Le particulier ne sera, en effet, véritablement protégé contre l'excès de pouvoir que s'il est assuré que la question de compétence sera examinée et résolue par Fautorité, qui en est saisie, avec une suffisante capacité, et surtout avec une entière indépendance, après un débat véritablement contradictoire, c'est-à-dire en la forme juridictionnelle. On aperçoit alors le moyen qui s'offrait h la loi constructive : organiser toutes les fois qu'une question de compétence est soulevée, un véritable débat juridictionnel sur la question. Sans doute l'autorité saisie du débat ne remplira pas, au point de vue matériel, un rôle de juge ; elle ne constatera pas une situation subjective; elle statuera sur une question de droit objectif; mais tout se passera comme si un acte juridictionnel proprement dit s'accomplissait, et la décision sur la compétence sera entourée de toutes les garanties juridictionnelles. Alors la loi de compétence aura une véritable et effective sanction; le particulier intéressé pourra toujours invoquer cette loi, sûr que la question de légalité sera examinée par un agent capable et impartial ; et en môme temps, il pourra contradictoirement faire valoir les raisons qui doivent d'après lui entraîner l'annulation de l'acte. C'est à ce but que viennent répondre dans beaucoup de pays et particulièrement en France le recours en cassation et le recours pour excès de pouvoir. xVjoutons que la sanction des lois sur la compétence peut résulter aussi de la responsabilité pénale ou civile du fonctionnaire. Mais cette double respon-

sabilité suppose la mauvaise foi do l'agent ou dw moins une faute commise par lui; il en sera parlé plus loin'. Du recours en cassation nous dirons peu de chust». Sa séparation complète d'avec le recours conlenlieux pour excès de pouvoir en matière administrative suppose une législation qui a établi, comme la nôtre, une séparation complète de l'ordre judiciaire et de l'ordre administratif et réservé à Tordre judiciaire un domaine tout particulier. En créant, sous le nom d'ordn» judiciaire ou de pouvoir judiciaire, un ordre de fonctionnaires spécial, la législation française et les lois étrangères, qui s'en sont inspirées, n ont point voulu leur conférer la compétence exclusive générale pour statuer juridictionnellement, maisla compétence exclusive pour intervenir toutes les fois qu'un droit individuel, liberté et propriété au sens général du mot, était principalement et directement enjeu. Le pouvoir judiciaire est chargé de garantir la liberté civile, disait-on en 1789^. Le pouvoir judiciaire intervient, tantôt en faisant des acies de juridiction, tantôt en faisant de véritables actes d'administration, au sens que nous avons donné à ces mots. Mais spécialement chargé de protéger les droits individuels, l'ordre judiciaire habituellement n'entre eu mouvement qu'à la demande des particuliers intéressés. Sans doute en matière répressive, il est le plus souvent saisi par un agent spécialement compétent à cet effet, l'agent du ministère public; mais ici, l'ordre judiciaire joue un rôle spécial, remplit k vrai dire une fonction administrative sur laquelle nous nous sommes expliqués à plusieurs reprises. Cette réserve faite pour la compé-

i. Voir infra, chap. v, jj 11.

2. Voir notre étude : Ui Séparation des pouvoirs, 1894. — Cf. Cependant Artur, Séparation des pouvoirs et séparation des fonctions. Revue du droit public, 1902, t. I, p. 2i6 et note 2.

LA SITUATION JURIDIQUE DES AGENTS. — § lU 52l>

tence pénale de l'ordre judiciaire, on doit dire qu'en principe Tautorité judiciaire n'intervient que sur la demande des particuliers intéressés. Il en résulte qu'un acte judiciaire étant fait par un tribunal incompétent, les effets de cet acte ne seront annulés en principe que si le particulier intéressé le demande. Une hiérarchie judiciaire existe peut-Mre ; mais elle n'implique pas, pour l'autorité hiérarchiquement supérieure, le pouvoir d'intervenir spontanément et d'annuler pour incompétence les actes de l'autorité inférieure. Sans doute un tribunal judiciaire saisi devra parfois spontanément se déclarer lui-môme incompétent. Mais Tacte judiciaire étant accompli, l'autorité judiciaire supérieure ne peut annuler cet acte pour incompétence que si les particuliers intéressés provoquent cette annulation. Cette demande en annulation pour incompétence a été tout naturellement organisée en la forme juridictionnelle. L'ordre judiciaire étant surtout chargé de faire des actes de juridiction, les différents organes qui le composent sont organisés juridictionnellement; c'est devant l'un d'eux que sera portée la question de savoir si un tribunal inférieur a violé une loi de compétence; et cette question sera résolue en la forme juridictionnelle. D^autre part, la compétence judiciaire n'étant établie que dans l'intérêt des particuliers, d'après la conception française, les particuliers intéressés figureront vraiment comme parties à un procès, dans le débat s'élevant sur la question de compétence. Ils prendront des conclusions et les choses se passeront absolument comme s'il s'agissait d'un débat judiciaire sur une situation subjective. Cela est vrai, que la question de compétence s'élève devant une juridiction d'appel, à propos de la décision rendue en premier ressort, qu'elle soit plaidée devant la cour de cassation, à propos de la décision rendue par une juridiction en dernier ressort, et

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qui aurait violé une loi de compétence. Bref, en matière judiciaire le débat sur une question de compétence nous apparaît avec tous les caractères d'un débat entre parties privées, aussi bien devant la cour suprême que devant une juridiction d'appel. Les choses se passent exactement comme si le débat s'élevait sur un droit subjectif contesté entre deux adversaires.

Alors se pose un problème dont la solution parait au pre^mier abord singulièrement ardue. La compétence n'est pas un droit subjectif du fonctionnaire : on le reconnaît. Mais la compétence n'est-elle pas un droit subjectif du particulier? Ou du moins, en matière judiciaire, le particulier n'est-il pas véritablement titulaire d'un droit subjectif, consistant en ce qu'il a droit à ce que l'autorité judiciaire respecte les règles de la compétence ? Cette solution serait inadmissible, car, si la compétence est un droit subjectif, elle ne peut r<>tre que pour le fonctionnaire qui en est investi. On a soutenu cependant que tout particulier, dans l'état actuel du droit, avait un droit subjectif, au moins un droit-limite^ au respect par le fonctionnaire de la loi de compétence *. Cette théorie, on essaiera de le montrer plus loin, est inadmissible en ce qui concerne la compétence administrative. Mais si elle pouvait être défendue, ce serait plus particulièrement en ce qui concerne la compétence judiciaire. Cependant elle n'est pas vraie môme pour la compétence judiciaire. La compétence a un certain caractère, qu'elle garde toujours, aussi bien en matière judiciaire qu'en matière administrative. Si, prise en elle-même, elle est un pouvoir juridique objectif, elle a ce caractère, aussi bien à l'égard des agents judiciaires qu'à l'égard des agents administratifs. Simple pouvoir objectif de

1 . Barthélémy, Essai d'une théorie des droits subjectifs des adminiilrti (llj»>so Toulouse, 1Sî»9).

Tagent, elle ne penl constituer un droit subjectif pour le particulier intéressé, pas plus dans le domaine judiciaire que dans le domaine administratif. Mais il reste à expliquer comment on peut comprendre qu'un véritable procès contradictoire entre parties privées s'élève à propos de la compétence judiciaire. Voilà le vrai problème. La solution apparaît si Ton a présente à Tesprit la conception individualiste, qui est toujours le fondement de la législation française et qui détermine la nature et le but de Tordre judiciaire. Le législateur français est parti de cette idée que la liberté et la propriété, prises en elles-mêmes et dans leur sens général, avec toutes leurs conséquences, constituent pour l'individu de véritables droits subjectifs. C'est une idée théoriquement fausse; mais elle a été incontestablement admise parles fondateurs de notre droit moderne; elle a inspiré nos déclarations des droits ; tout le Code civil repose sur la suhjectivilt* du droit de propriété; on a pu très justement l'appeler le code de la propriété. Mais le législateur positif ne s'est pas contenté de considérer la liberté et la propriété d'une manière abstraite, isolées, dépouillées pour ainsi dire de toute forme sociale ; il les considère comme étant socialement garanties. La déclaration des droits de 1789 (art. 2) indique la sûreté parmi les droits individuels, et dans la pensée des rédacteurs, la sûreté n'est autre chose que la liberté et la propriété en tant qu'elles sont socialement garanties. La même déclaration (art. 16) parle de la garantie des droits, qui doit être assurée pour qu'un pays ait une constitution et qui est particulièrement assurée par la séparation des pouvoirs, laquelle dans les conceptions de l'époque implique l'existence d'un pouvoir judiciaire autonome et indépendant. La déclaration de 1793 affirme que la garantie sociale ne peut résulter que d'une étroite limitation des fonctions publiques.

b28 CHAPITRE V

Enfin l'article 22 de la déclaration des droits de l'an 111 rappelle que la garantie sociale ne peutexister, si la division des pouvoirs n'est pas établie, si leurs limites ne sont pas fixées, et cette division des pouvoirs implique encore l'existence d'un pouvoir judiciaire autonome, chargé spécialement de garantir les droits individuels de liberté et de propriété. Finalement la conception de notre droit français est celle-ci : tout individu est titulaire des droits subjectifs de liberté et de propriété, mais de liberté et de propriété socialement garanties, c'est-àdire placées sous la protection d'une autorité judiciaire compétente. Ou sous une autre forme, la compétence de l'aulorité judiciaire est la liberté et la propriété en tant quelles sont socialement garanties.

Cela bien compris, il en résulte évidemment que lorsqu'une question de compétence judiciaire est élevée, c'est véritablement une question de liberté ou de propriété qui se pose, liberté et propriété qui socialement ne sont pas séparablesde leur garantie judiciaire. Lorsqu'on plaide sur une question de compétence judiciaire, ce n'est qu'en apparence que la compétence fait l'objet du procès; en réalité, on plaide sur une question de liberté ou de propriété et, par conséquent, sur une question de droit subjectif, puisque notre législation, fondée toute entière sur la théorie individualiste, voit dans ces pouvoirs de véritables droits subjectifs. Nous voudrions faire toucher du doigt cette pénétration intime de la compétence judiciaire et des droits individuels de liberté et de propriété, pénétration qui est encore un des caractères les plus significatifs de notre législation positive. Qu'on ne parle pas d'un droit subjectif à la compétence, d'un véritable procès juridictionnel s'élevant sur la question de compétence et plaidé contradictoirement entre parties privées devant une autorité judiciaire. Qu'il y ait un procès juridiction-

nel, c'est incontestable; mais le véritable objet de ce procès, ce n'est pas la compétence, ce sont les droits de liberté et de propriété judiciairement garantis, et ces droits sont par définition môme, dans la législation française, des droits subjectifs. Voilà pourquoi le contentieux de la compétence judiciaire nous apparaît avec le caractère d'un contentieux subjectif, pourquoi le débat qui s'élève est véritablement juridictionnel^ pourquoi le tribunal ne statue pas seulement sur une simple question de légalité objective, mais sur Texistence ou la non-existence d'un droit subjectif, pourquoi aussi laulorité judiciaire est seule compétente pour statuer sur toutes les questions de compétence judiciaire, et inversement pourquoi elle est tout à fait incompétente pour statuer sur les questions de compétence administrative. A première vue on peut croire que le tribunal judiciaire, saisi d'une question de compétence judiciaire, est appelé au môme rôle que l'autorité administrative saisie d'une question de compétence administrative. 11 n'en est point du tout ainsi. Le tribunal judiciaire, qui statue sur une question de compétence, statue au fond sur une question de propriété ou de liberté, puisque la propriété et la liberté ne peuvent pas socialement et légalement se détacher de leur garantie judiciaire.

Ainsi on explique normalement comment un véritable procès juridictionnel entre parties privées peut s'élever sur une question de compétence judiciaire; et pour le comprendre, il n'est point nécessaire de faire (le la compétence, prise en elle-même, un droit subjectif, soit pour le fonctionnaire, soit pour les particuliers.

Il est tellement vrai que la compétence judiciaire, dans la conception individualiste, est indissolublement rattachée à la propriété et à la liberté qu'elle garantit, que lorsque la décision sur la compétence intervient