II
en dehors de rinitiative du particulier, et sans qu'un procès entre parties privées ait été plaidé, la solution donnée est alors donnée sans aucun effet à Tégard dos particuliers. Nous faisons allusion au recours en cassation dans rintérôt de la loi. On sait que soit en matière civile, soit en matière pénale, après l'expiration du délai accordé aux parties pour se pourvoir en cassation, et celles-ci ayant à garder le silence, le ministre de la justice, garde des sceaux ou le procureur général près la cour de cassation peut déférer une décision judiciaire à la cour de cassation, pour violation de la loi en général, et particulièrement pour violation d'une loi de compétence ^ La cour de cassation, en pareilcas. ne statue que sur une question de légalité objective. Il n'y a point alors de véritable procès; il ny a ni demandeur, ni défendeur, et Tarrôt. rendu est sans effet à regard des particuliers. Cette légalité objective reconnue par la cour suprême, les parties ne peuvent pas s'en prévaloir et on ne peut pas l'invoquer contre elles, parce qu'elle a été établie en dehors d'elles. En gardant le silence pendant les délais du pourvoi, elles ont accepté la situation juridique subjective, tellequ'elle avait été reconnue par une juridiction judiciaire, dont elles avaient accepté la compétence. Cette situation est lixée irrévocablement; la loi elle-même ne pourrait pas y toucher; et toute décision sur la compétence, pouvant intervenir ultérieurement en dehors d'une initiative prise par les intéressés, ne peut pas les atteindre. La question de compétence se juge alors détachée de la question de propriété et de liberté individuelles; elle est étrangère aux particuliers, puisque la compétence judiciaire ne les touche qu'en tant qu'elle garantit la propriété et la liberté; or celle
1. Loi du 27 ventAse an VIH, art. 8 8; — C. inst. crimin., art. 442.
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propriété ou cette liberté ont été fixées ; les intéressés ont accepté cette situation puisqu'ils n'ont pas agi dans les délais; un jugement abstrait sur la compétence ne peut modifier la situation juridique subjective ainsi fixée.
Telle est la conception française. Est-ce à dire qu'elle soit parfaitement adéquate à Fétat social de Tépoque moderne? Nous ne le croyons pas. 11 n'est pas théoriquement exact de considérer la propriété et la liberté des individus comme des droits subjectifs; partant le système constructif, qui fonde la détermination du rôle de Tautorité judiciaire sur l'idée de garantie spéciale accordée h ces prétendus droits subjectifs, ne correspond pas à la réalité des faits modernes. Mais la place n'est pas ici d'examiner ce point*.
Il convient aussi d'ajouter que, sur le fondement de l'article 80 de la loi du 27 ventôse de l'an VIII, et de l'article 4il du Code d'instruction criminelle, la cour (le cassation a élaboré une théorie de Texcès de pouvoir, beaucoup plus étroite que la théorie administrative de l'excès de pouvoir, plus étroite quant aux faits qui le constituent, quant aux personnes qui peuvent mettre le recours en mouvement. La jurisprudence de la cour suprême h cet égard est encore très indécise; il semble cependant qu'elle ne voit l'excès de pouvoir proprement (lit que dans le fait d'un tribunal qui aurait dépassé les fonctions régulières de tout tribunal quel qu'il soit, et qu'elle distingue ainsi l'excès de pouvoir de l'incompétence. Nous ne pouvons étudier en détail cette jurisprudence ; cela nous entraînerait trop loin. Disons seulement (ju'à notre sens elle prépare la formation, ilans le domaine judiciaire, d'un contentieux objectif, analogue au contentieux de l'excès de pouvoir en ma-
l. Cf. L*Elal, le droit objectif et la loi positive, chap. m, gg 1 et ^.
tière administrative, dont il va être parlé au paragraphe suivant.
lY
Ce n'est pas seulement pour la compétence judiciaire que les législations modernes sont arrivées à un moyen de sanction organisé en la forme juridictionnelle, c'est encore pour la compétence administrative. La jurisprudence française est assurément celle de tous les pays modernes qui est allée le plus loin dans cctlc voie par son ingénieuse et curieuse théorie du recours pour excès de pouvoir, consacré législativement, en termes trt>s laconiques d'ailleurs, par l'article 9 de la loi du 24 mars 1872. En son essence, le recours pour excès de pouvoir consiste dans la possibilité qui appartient à tout particulier intéressé de faire juger en la forme juridictionnelle une question de compétence administrative, et d'obtenir d'une juridiction compétente l'annulation complète d'un acte et de ses effets, lorsque cet acte a été fait par un agent administratif en violation d'une loi de compétence ou de forme, la forme n'étant d'ailleurs qu'une limitation de la compétence cl la violation d'une loi de forme n'étant pas autre chose que la violation d'une loi de compétence. Ainsi compris, le recours pour excès de pouvoir correspond exactement au desideratum exprimé précédemment.
Le recours pour excès de pouvoir n'a qu'en la forme les caractères d'un recours juridictionnel. Il est un cas remarquable de contentieux objectif. Le demandeur au recours n'invoque point un droit à la compétence ou à l'accomplissement de certaines formalités : l'autorité, qui en est saisie, statue en la forme juridictionnelle; mais elle ne statue pas sur un droit subjectif.
Son rôle au fond n'est pas différent de celui appartenant au supérieur hiérarchique, qui annule Tacte d'un subordonné pour violation d'une loi de forme ou de compétence. Seule l'autorité est différente; seule la forme, en laquelle la question de compétence est examinée et résolue, diffère. C'est k tort que M. Barthélémy soutient, dans la thèse déjà citée ^, que le recours pour excès de pouvoir est un moyen juridique mis à la disposition des particuliers « pour invoquer subjectivement l'application de la loi objective » (p. 62) ; ce qui veut dire évidemment que c'est l'exercice d'un droit subjectif. D'ailleurs, l'auteur précise sa pensée, en disaat (p. 73) que le particulier a le droit d'exiger « que le fonctionnaire n'agisse que dans la limite de sa compétence, et qu'il n'est pas absurde de parler d'un droit aux formes, aux compétences. » La théorie de M. Barthélémy est assurément ingénieuse et élégamment défendue; mais en fin de compte elle repose sur uu cercle vicieux. L'auteur définit, en effet, le droit subjectif tout intérêt individuel sanctionné par une action (p. 21). Or théoriquement cette définition ne peut être donnée ; car elle suppose démontré ce qu'il faut démontrer, à savoir les conditions auxquelles un intérêt individuel doit pouvoir être sanctionné par une action. De plus, cette définition est aussi inadmissible au point de vue du droit positif français ; ou du moins elle est un simple postulat ; car il faudrait démontrer que le droit positif n'accorde aux particuliers des voies de droit, organisées en la forme juridictionnelle, que lorsque ceux-ci sont titulaires d'un droit subjectif. Or nous avons déjà rencontré des hypothèses où en dehors de tout droit subjectif, des voies juridictionnelles étaient ouvertes pour assurer le respect de la
1. Barthélémy, Essai (Vune théorie des droits subjectifs des administrés, 1899 (thèse Toulouse).
légalité objective. Ajoutons que la combinaison durecours contentieux pour excès de pouvoir avec le caractère purement objectif de la compétence et Tabsence de tout droit subjectif du particulier à Tobservation par le fonctionnaire des lois de compétence, s'explique très bien par l'évolution historique de laquelle est sorii le recours pour excès de pouvoir, tel qu*il est aujourd'hui constitué dans la jurisprudence française. Le conseil d'Ktat en a élaboré les éléments surtout à I époque on, suivant l'expression consacrée, il n'exerçait qu'une justice retenue. Ce n'était point alors unejuridiclion,maisle gouvernement lui-môme qui statuait sur la compétence et annulait les actes contraires à la loi. A cette époque on ne pouvait parler d'un droit subjectif à la compétence appartenant aux particuliers, même en définissant le droit subjectif comme le fait M. Barthélémy. Depuis la loi du 24 mai 1872, le conseil d'Etat a cessé de donner de simples avis en matière contentieuse et peut rendre de véritables arrêts. Mais la nature de la compétence n'a pas changé, et si avant 1872 il n\ avait pas de droit à la compétence appartenant aux particuliers, il n'y en a pas davantage depuis cette date. La décision du conseil d'Etat n'est donc juridictionnelle (ju'en la forme ; elle ne l'est point au fond ; elle ne statue pas sur une situation subjective; elle résout une question de légalité objective; mais elle la résout en la forme juridictionnelle, et cela dans l'intérêt de la garantie sociale, suivant l'expression de nos déclarations des droits.
Nous voulons surtout montrer que c'est seulement en se plaçant à ce point de vue, en voyant dans le recours contentieux pour excès de pouvoir un cas de contentieux purement objectif, qu'on peut comprendre les diverses règles qui certainement s'appliquent à ce recours. On est arrivé à celte conception que tout individu,
LA SITUATION Jl'RIDIQUE DES AGENTS. § IV 535
SOUS certaines conditions cependant, peut porter devant une véritable juridiction la question de légalité de tel ou tel acte administratif, et que cette question de légalité sera examinée par cette juridiction avec toutes les garanties qui accompagnent le jugement sur l'existence ou la non-existence d un droit subjectif. Un procès naît alors; mais celui qui le provoque ne fait point valoir un droit subjectif; il invoque purement et simplement le droit objectif et soutient que la loi a été violée. II y a un demandeur au procès ; mais le demandeur ne se prétend pas titulaire d'un droit; il se présente en quelque sorte comme un agent du ministère public, soutenant que la loi a été violée et demandant simplement l'annulation de Taclo administratif fait en violation de la loi. Pour que cette action soit recevable, il n'est donc pas nécessaire qu'il y ait un droit. Il faut peut-être cependant une autre condition, notamment un intérêt lésé du demandeur au recours. En effet, la règle s'est introduite dans la jurisprudence française que le recours n*est recevable que si celui qui le forme a un intérêt personnel. Mais, dira-t-on, l'intérêt protégé par une action est précisément un droit subjectif. On pourrait le contester. En tout cas, si l'on admet celte définition, encore faut-il pour qu'elle puisse s'appliquer que le résultat de l'action en justice soit d'obtenir la réalisation de cet intérêt. Dans le recours pour excès de pouvoir, il n*en est point ainsi. Le demandeur ne peut point obtenir directement la satisfaction de son intérêt. Quelquefois il y arrivera ; mais ce ne sera que tout à fait indirectement. Parfois il sera obligé d'intenter un autre procès pour l'obtenir. 11 ne demande et il ne peut obtenir qu'une chose : l'annulation de l'acte administratif reconnu illégal pour violation d'une loi de compétence ou de forme; il n'invoque pas un droit; il soutient seulement que la loi a été violée. La juridiction
536 CIIAPITHE V
n'examinera ainsi qu'une chose: la loi de compélence a-t-elle ou n'a-t-elle pas été violoo? Il ne sérail pas tout à fait exact de dire que la juridiction n'examinera qu'une question de droit ; en effet, pour savoir si la loi a été ou non violée, elle sera souvent obligée de procéder h des vérifications de fait. Mais dans les décisions qu'elle rendra, elle ne pourra dire que ceci : la loi de compétence a été violée ou n'a pas été violée, et annuler ou ne pas annuler l'acte administratif attaqué.
La juridiction saisie ne pourra point prononcer de condamnation; et c'est le point capital h mettre eu relief. La juridiction saisie ne peut ni réformer lacle, ni ordonner aucune mesure qui serait la conséquence de l'annulation de l'acte, ni prononcer aucune condamnation. Elle ne peut statuer sur aucune réclamation pécuniaire que le demandeur joindrait à son pourvoi en annulation. Par exemple, si le demandeur réclamait des dommages et intérêts pour le préjudice à lui causé par l'exécution de l'acte, ces dommages et intérêts ne pourraient point lui être accordés, alors môme que le préjudice fût incontesté. C'est d'ailleurs un procès où il n'y a pas de défendeur. On l'a vainement cherché. On a été obligé de reconnaître que le fonctionnaire, auteur de l'acte attaqué, n'était point le défendeur au procès, puisqu'il n'était môme pas mis en cause. On a dit alors que le défendeur était l'administration tout entière elle-même. Mais l'administration n'est pas uoe personne susceptible d'être partie h un procès, et ce terme, l'administration, est seulement une expression commode pour désigner l'ensemble des fonctionnaires de l'ordre administratif. Le défendeur n'est pas davantage l'Etat, alors même qu'on admettrait su personnalité juridique ; il n'est pas mis en cause; il ne plaide pas au procès ; aucune condamnation ne peut être prononcée contre lui. En désespoir de cause on a dit que
LA SITCATION JCRIDIQUE HES AGENTS. — § IV ^31
le défendeur au procès e'tait l'acte administratif attaqué. C'est une métaphore et rien de plus. La vérité est qu'il n'y a pas, qu'il ne peut pas y avoir de défendeur dans un semblable procès : le demandeur ne réclame rien à personne ; il n'y a pas un litige au sens vrai du mot, c'est-à-dire deux prétentions contradictoires relativement à une situation juridique subjective. 11 y a seulement Taftirmation d'un particulier, déclaré recevable à la faire, qu'une loi de compétence a été violée, ot une juridiction reconnue compétente pour dire si oui ou non la légalité objective a été respectée.
Cette démonstration est complétée par ce fait que la décision rendue sur le recours pour excès de pouvoir possède une portée absolue, et que la règle de l'article 1351 du Code civil sur le caractère relatif de l'autorité de la chose jugée, ne reçoit point ici son application. M. Laferrière, après avoir fait des distinctions subtiles pour déterminer dans quelle mesure s'applique le principe de l'article 1351, est obligé d'écrire finalement : « Il ne faut pas oublier que si l'annulation pour excès de pouvoir est un acte de juridiction, elle n'en produit pas moins par la force des choses les effets d\in acte de puissance publique et d'une décision d'un supérieur hiérarchique. Elle avait entièrement ce caractère sous le régime de la justice retenue, lorsque c'était le chef de l'Etat qui annulait en conseil d'Etat Tacte d'un de ses subordonnés; elle le possède encore dans une large mesure*. » Le savant auteur aurait dû dire : elle le possède encore entièrement. Eneffet, la nature intrinsèque d'une décision sur la compétence ne peut être modifiée quand l'organe qui la prononce est changé : la nature d'un acte dépend (le ses caractères intrinsèques et non pas de la structure
i. Lnîenïiire, Traité de la juridiction adininiatralive^ 2" édit., 1896, t. II, p. 514.
de l'organe qui l^accomplit. Si Ton comprend que la décision rendue sur le recours pour excès de pouvoir a une portée générale et absolue, tout est en harmonie parfaite. La décision juridictionnelle proprement dite ne produit qu'un effet relatif, parce qu'elle est la constatation d'une situation juridique subjective ; or une situation subjective est par définition même spéciale et individuelle ; la décision juridictionnelle, qui ne fait que la constater, ne peut pas avoir plus d'étendue et de portée qu'elle-même. Voilà le véritable fondement de l'article 1351. Au contraire, la décision en la forme juridictionnelle, rendue en matière de contentieux objectif, aura nécessairement ime portée générale, parce qu'elle constate la légalité objective et que celle-ci, encore par définition, a une valeur générale et absolue.
Tout ce qui précède ne peut se comprendre qu avec notre point de vue. Par la même idée s'explique tout naturellement une règle qui s'est introduite définitivement dans la jurisprudence du conseil d'Etat. Nous voulons parler de la règle en vertu de laquelle le recours pour excès de pouvoir est un recours subsidiaire. En conséquence, lorsqu'un individu intéressé a une autre voie contentieuse pour écarter les effets d'un acte incompétemment fait, il est non recevable à former le recours au contentieux d'annulation pour excès de pouvoir. Assurément, ce sont surtout des considérations pratiques très sérieuses qui ont amené le conseil d'Etat à adopter cette jurisprudence : la crainte d'étendre outre mesure la juridiction du conseil d'Etat et de lui donner, par le moyen du recours pour exct»s de pouvoir, une compétence contentieuse administrative à peu près universelle, le danger d'une contradiction entre le jugement rendu par le conseil d'Etat et celui qui serait rendu par une autre juridiction. Mais
quelque graves que soient ces considérations, elles ne suffiraient pas h justifier le caractère subsidiaire du recours pour e\xès de pouvoir, s'il était une action tendant à sanctionner un droit subjectif. En effet, rétablissement d'un ordre de préférence entre différentes actions possibles suppose une législation qui, comme le droit romain, reconnaît une existence propre à chaque action, indépendante pour ainsi dire du droit qu'elle doit sanctionner. Or, il n en est point ainsi dans le droit moderne, où l'action n'a point une vie propre distincte du droit qu'elle sanctionne, où c'est seulement par une habitude traditionnelle du langage qu'on a conservé les anciens noms d'action, et où enfin toutes voies sont ouvertes pour obtenir la réalisation d'un droit subjectif, par cela seul que ce droit existe. Au contraire, en comprenantque lerecours pour excèsde pouvoir n'est pas une action proprement dite, que le demandeur n'invoque point un droit subjectif, on aperçoit aisément pourquoi la jurisprudence en fait une voie de recours subsidiaire. Le recours pour excès de pouvoir se justifie sans doute pleinement ; il rend d'immenses services ; il peut seul protéger efficacement les particuliers contre les violations des lois de compétence; mais, cependant, il est quelque chose d'anormal en soi, puisqu'il a pour résultat de faire juger une question de légalité objective par un organe, qui, normalement, est un organe de juridiction et doit seulement constater des situations juridiques subjectives préexistantes. L'individu, qui introduit le recours pour excèsde pouvoir, ne fait pas valoir un droit subjectif ; et on ne peut pas dire que pour le sanctionner il est libre de choisir entre les diverses voies de droit qui lui sont ouvertes. Il joue le rôle en quelque sorte, avons-nous dit, du ministère public tendant à assurer le respect de la loi ; il est rationnel que ce rôle ne lui appartienne que
ÔiO CttAt»lTRE V
lorsqu'il n'a pas d'autre moyen de prolc^ger ses intérêts contre 1 arbitraire administratif. S'il se trouve dans une situation juridique subjective qui lui assure une action proprement dite, cette action protégera siifiisamnient ses intérêts ; il est légitime et logique qu'il ne lui soit point permis d'agir par la voie du contentieux objectif et de demander une décision sur laquestion de légalité. Ce caractère subsidiaire, attribué par une jurisprudence constante au recours pour excès de pouvoir, cadre ainsi parfaitement avec le caractère de recours objectif que nous lui avons reconnue
Bref, le recours pour excès de pouvoir ou incompétence a été reconnu législativement comme un recours contentieux, comme une véritable action en justice (L. 24 mai 1872, art. 9). Malgré cela, il est resté une demande fondée sur la violation du droit objectif, et rien que cela. Mais il est muni de toutes les garanties accordées à toute action en justice; il est jugé par une véritable juridiction, indépendante en droit du gouvernement. Cependant, le caractère contentieux formel du recours a eu un contre-coup. La règle traditionnelle et logique : pas d'intérêt, pas d'action, a fait sentir son influence, et le conseil d'Etat a été conduit à ne déclarer recevables que les recours formés par ceux qui avaient un intérêt appréciable à l'annulation de l'acte attaqué. Mais cela n'a point changé la nature, le fondement et l'objet du recours; c'est tout simplement une condition de recevabilité, et le recours contentieux
1 . (Vost iH)ur n'avoir pas compris ce caractère de contentieux objectif, appartenant au recours pour evcés de pouvoir, que M. Marie a eu le tort de critiquer la jurisprudence du conseil d'Etat, qui sépare avec raison le domaine du recours pour excès de pouvoir et du recours contentieux ordinaire. M. Marie croit que les deux recours î>ont deslinésà se confondre. Nous estimonsau contraire, pour les misons iDdiquéc^ au texte, que leur domaine respectif se séparera et se précisera de plus en plus (Mari*-, V Avenir t/ii recours pour e.rcès de pouvoirs. Revue du droit puhUc\ 1001, l. Il, p. 41"?).
pour incompétence reste simplement la demande, formée par celui qui a intérêt à l'annulation d'un acte et fondée sur la violation de la règle objective de compétence. 11 n'est point une action sanctionnant un droit subjectif ; de l'existence du recours contentieux pour incompétence, on ne peut nullement conclure que les particuliers aient d'une manière quelconque un droit subjectif à la compétence. II y a là une garantie très énergique et très remarquable au profit des particuliers. C'est une des formations les plus curieuses du droit français au xx" siècle. Plusieurs jurisprudences étrangères possèdent une institution analogue, par exemple les jurisprudences allemande, autrichienne, espagnole, italienne; mais aucune d'elles n'est arrivée k une construction juridique, h la fois aussi logique et aussi souple, aussi large et aussi protectrice que celle élaborée lentement par notre conseil d'Etat. Sorte d'action populaire accordée aux particuliers pour garantir le respect des lois de compétence, le recours pour excès de pouvoir associe ainsi les agents et les administrés à la bonne gestion des intérêts publics et à la protection des intérêts particuliers; il est au premier chef une institution de solidarité sociale ^
II ne suffit même pas que le fonctionnaire respecte la lettre de la loi qui détermine sa compétence; il faut qu'il se conforme k son esprit ou, en d'autres termes, il faut encore que l'acte qu'il accomplit soit déterminé
4. Voir particulièrement sur le recours pour excès de pouvoir, Laferrière, la Juridiction administralive, 2" édit., 1896, t. 11, p. 395-57 i; — Hauriou, Droit administratif, p. 288, 4- édit., 1900.
par le but qu'a eu le législateur en instituant ce fonctionnaire et en déterminant le cercle de son activité fonctionnelle. Ce n'est là que la conséquence de notre théorie générale sur le vouloir juridique. Un acte de volonténeproduituneffet de droit qu'à la condition d'être déterminé par un but conforme au droit objectif. C'est un principe général, sans restriction, reposant sur le fondement de tout l'ordre juridique, et s'appliquant à toute volonté individuelle. Il s^applique donc à la volonté individuelle du fonctionnaire. Celui-ci fait un acte, prend une décision, en restant dans les limites de la compétence fixée par la loi; il statue sur une matière qui rentre dans le cercle de son activité légale. Mais en faisant cet acte il poursuit manifestement un but contraire à celui qu'a eu le législateur en lui donnant compétence. L'acte fait par le fonctionnaire contrairement à ce but doit «Hrc frappé de nullité; le fonctionnaire n a pas violé la lettre de la loi qui fixe sa compétence ; cependant malgré l'apparence, il agit en dehors de sa compétence; il commet un excès de pouvoir;]/ p»^ut vouloir légitimement et efficacement conformément à un but reconnu légitime par le droit objectif; mais il ne peut vouloir juridiquement contrairement à ce but. Or le but, reconnu légitime ici par le droit objectif, est le but en vue duquel la fonction a été instituée, le fonctionnaire nommé, la compétence fixée. Tout acte fait parle fonctionnaire, qui n'est pas conforme à ce but, doit ôtre sans effet en droit, puisqu'il lui manque la condition môme nécessaire pour la validité detoutacte d'ordre juridique.
Une législation ne sera donc véritablement protectrire de la solidarité sociale, synthèse des intérêts collectifs et des intérêts individuels ; elle ne protégera véritablement les particuliers contre l'arbitraire des agents étatiques que si elle organise un système pouvant réprimer
noD seulement les violations formelles des lois sur la compétence, mais encore les violations du but en vue duquel telle fonction a été créée, telle compétence a été établie. C'est à Tart juridique qu'il appartient de construire les procédés les meilleurs pour obtenir efl'ectivement ce résultat. Encore ici la jurisprudence du conseil d'Etat français a lentement élaboré une institution curieuse et féconde, le recours pour détournement de pouvoir, qui répond à peu près complètement au desideratum qu'on vient d'indiquer. On insistera quelque peu sur ce point, parce qu'on y voit un acheminement de la jurisprudence positive vers des conceptions juridiques que nous croyons seules exactes, et qui doivent à notre sens triompher tôt ou tard. La valeur d'un acte s'apprécie non pas d'après son objet, mais d'après le but qui détermine la volonté dont il émanée
M. Aucoc qui, en sa qualité do commissaire du gouvernement près le conseil d'Etat, n'a pas été sans contribuer à la formation de celte théorie, définit ainsi le détournement de pouvoir : « C'est le fait d'un agent de l'administration, qui tout en faisant un acte de sa compétence et en suivant les formes prescrites par la législation, use de son pouvoir pour des cas ou des motifs autres que ceux en vue desquels ce pouvoir lui a été attribué-. » Le conseil d'Etat a donné une définilion analogue, en disant dans ses arrêts que l'acle est annulé parce que son auteur « a usé des pouvoirs qui lui appartenaient pour un objet autre que celui h raison duquel ils lui étaient conférés ». M. Laferrière, commentant cette formule, écrit : « Le détournement de pouvoir constitue donc un abus du mandat que l'administrateur a reçu; celui qui le commet prend, sous une fausse apparence de légalité, des décisions qu'il ne lui appartient
1. Voir l'Etat, le droit objectif et la loi positive, chsip. ii.
*2. Aucoc. Conférences de droit administratif, t. II, p. 531, 2*édit.
pas de prendre, et qui sont ainsi entachées d'une sorte d'incompétence, sinon par les prescriptions qu'elles édictent, du moins par le but qu'elles poursuivent ^ « Mais M. Laferrière ajoute : « Le détournement de pouvoir est donc une véritable illégalité qui peut entacher un acte discrétionnaire, malgré la pleine liberté de décision, qui paraît inhérente aux actes de cette nature; cette illégalité résulte de ce que l'administrateur poursuit un but qu'il n'a pas le droit de poursuivre par les moyens qu'il emploie ou qui môme lui est complètement interdit comme étant en dehors des attributions de l'administration. Dans ce dernier cas, le détournement de pouvoir peut constituer un véritable cas d'incompétence '-. » Le savant auteur a tort de dire que ce n'est que dans un cas que le détournement de pouvoir constitue un véritable cas d'incompétence; il a tort de laisser entendre qu'il y a une assimilation possible, non une identité véritable. C'est toujours et dans tous les cas que le détournement de pouvoir constitue véritablement la violation d'une loi sur la compétence. 11 importe de l'affirmer. La compétence est à la fois le pouvoir d'agir suivant certaines formes, d'agir dans un certain domaine et d'agir dans un certain but. Le fonctionnaire viole la loi de compétence lorsqu'il agit sans les formes prescrites, lorsqu'il sort du domaine fixé à son activité fonctionnelle, et enfin lorsqu'il n'agit point dans le but qu'a eu en vue la loi en créant la fonction et en établissant la compétence. D'ailleurs le conseil d'Etat paraît bien avoir compris cette identité du détournement de pouvoir et de la violation d'une loi sur la compétence ; M. Laferrière lui-môme rappelle très justement que le conseil d'Etat rattache le détournement de pouvoir à la théorie de l'excès de pouvoir, et « qu'il a plus d'une fois
\. Laferrière, loc. cit., 1. Il, p. 548. 2. Laferrière, loc. cit., 1. 11, p. 549.
LA SITUATION JURIDIQUE DES AGENTS. § V 5i4U
annulé pour incompétence — en réalité pour détournement de pouvoir — des actes dont le dispositif semblait irréprochable, mais dont les motifs et les mobiles plaçaient Tadministrateur en dehors de ses attributions légales ^ »
Le principe ne peut donc soulever aucune difficulté, ni théoriquement, ni devant la jurisprudence française. Le fonctionnaire, qui statue sur une matière pour laquelle il est légalement compétent, outrepasse cependant sa compétence, viole cependant la loi de compétence, s'il commet un détournement de pouvoir. Mais la difficulté est évidemment de faire pratiquement la preuve de l'intention mauvaise, illégale du fonctionnaire. Si tous les moyens de preuve étaient recevables, les abus seraientfacilesetonpourraitcraindreque les particuliers n'en profitassent pour critiquer tous les actes de l'autorité administrative, entraver son action par des attaques incessantes et des recours téméraires. Le conseil d'Etat a donc raison de se montrer relativement sévère dans la recevabilité des moyens de preuve invoqués pour établir le détournement de pouvoir. M. Laferrière résume ainsi cetle jurisprudence : « La preuve du détournement de pouvoir doit résulter autant que possible de documents émanés de l'administration elle-même et versés par elle au dossier, soit spontanément, soit sur la demande que le conseil a pu faire en communiquant le pourvoi au ministre compétent. Parmi ces documents, on peut mentionner : les motifs que l'auteur de l'acte a luimôme insérés dans sa décision; la correspondance qui Ta précédée ou suivie et qui en a fait connaître la portée, les instructions du supérieur hiérarchique d'après lesquelles la décision a été prise... Le conseil peut aussi se fonder sur les circonstances de fait révélées
