Laferrière, loc. cit., t. U, p. aoO

2. Voir sur le domaine public la théorie très intéressante et très exacte de M. Ilauriou, Druil administratif, p. 608 et suiv., 4* édit., VM.

services publics. Ainsi le conseil d^Etal a justement annulé des décisions « qui tendaient à supprimer Tusage public des plages, à le monopoliser au profit d'une commune ou d*un concessionnaire, ou à imposer au public l'obligation de payer une redevance pour accéder à la mer^ » Do môme le conseil d'Etat a décidé très justement « que le retrait des permissions et autorisations concédées sur le rivage de la mer ne peut pas ôtre prononcé pour des motifs purement financiers^. » Plusieurs arrêts ont décidé encore que les permissions de voirie accordées par l'autorité municipale « ne pouvaient être légalement révoquées pour des motifs étrangers Il la conservation et à la liberté de la voie publique^. »

Mais, au contraire, le conseil d'Etat a toujours rejeté les recours pour détournement de pouvoir, dirigés contre les actes parlesquels l'administration refuse des autorisations de voirie ; il a décidé que le refus d'autorisation « n'est pas de nature h être déféré à la juridiction contentieuse par application des lois des 7-10 octobre 1790 el24 mai 1872^ ». Cette distinction entre les retraits et les refus d'autorisation a été critiquée. « Dans les deux cas, a-t-on dit, il y a décision discrétionnaire se rattachant à Texercice d'un pouvoir de police; or si le détournement de pouvoir peut entacher les décisions qui suppriment des autorisations précaires et révocables, on ne voit pas pourquoi il ne pourrait pas également vicier les décisions qui refusent de les délivrer'*. » La critique nous parait très juste. S'il est exact comme paraît ladmettre le conseil d'Etat et comme nous le croyons, que les pouvoirs de Tadminislration sur la

1. Voir, notamment, arrêt du conseil d'Etat, 30 avril 1883. *2. Voir arrêt du conseil d'Etat du 21 novembre 1873.

3. Voir arrêts du conseil d'Etat du 13 février 1886 et du 4 janvier 1895.

4. Voir arrêts du conseil d'Etat du 6 mars 1885 et du 26 novembre 1886.

5. Recueil de Lebon, 1885, p. 266, note sur l'arrêt du 6 mars 1885.

voie publique sont limités par Taffectation ni«^ino de la voie publique, un refus d'autorisation, de mi^me qu'une retrait d'autorisation, n'est compétemmenl fait qu'à la condition d'être déterminé dans la pens»'e de Tadministrateur par les nécessités de la circulation. Provoqué par un autre but, le refus d'autorisation sera certainement entaché d'excès de pouvoir. . Nous ne voulons pas dire par 1î\ que tout administré ait un droit subjectif à obtenir une autorisation de voirie; il n'a point ce droit, pas plus d'ailleurs que le permissionnaire n'a le droit subjectif de conserver sa permission. Dans les deux cas, il y a une simple question de pouvoir objectif, de compétence. L'administrateur n'est compétent pour prendre une mesure sur la voie publique qu'à la condition qu'il soit déterminé par un but conforme à la destination de la voie publique, qu'à la condition parconséquent que cette mesure soit destinée à garantir la libre circulation. 11 n'est pas compétent pour retirer une autorisation, si ce n'est pas en vue d'assurer la libre circulation; il n'est pas non plus compétent pour refuser une autorisation, si son refus n'est pas fondé sur les nécessités d'assurer la libre circulation. Les raisons, par lesquelles M. Laferrière a essayé de justifier la distinction faite par la jurisprudence entre le refus et le retrait d'autorisation, ne tiennent pas. L'administration qui refuse une autorisation, dit-il, ne lèse point un intérêt; au contraire en retirant une autorisation, elle supprime un état de fait et lèse directement les intérêts qui s'y rattachent. Cela n'est pas toujours vrai; car l'indivdu, qui se voit refuser une autorisation de voirie, peut, en fait, en éprouver un préjudice plus grave que celui qui, l'ayant obtenue, en est privé. M. Laferrière ajoute : « L'administration, qui refuse une autorisation de voirie, ne lèse point un droit; au contraire, en retirant une autorisation

La SITIJATTO^ ,IC!RID|QUK ORS AGENTS. § V 54Ô

donnée, on pout dire qu'elle lose un droit, car la partie qui a obtenu une autorisation reconnue compatible avec Tusage et la conservation du domaine public..., a le droit de n'en iHre privé que si les intérêts de ce domaine l'exigent*. » Que l'administré n'ait pas de droit subjectif à obtenir une concession sur la voie publique, c'est incontestable. Mais le concessionnaire n'a pas davantage de droit subjectif au maintien de sa C(mcession; ou, s'il a un droit à ce que sa concession ne lui soit enlevée que dans l'intérêt du domaine, on ne voit pas pourquoi l'administré n'aurait pas aussi le droit que la ccmcession ne lui fût refusée que dans l'intérêt du domaine. D'ailleurs, le recours pour détournement de pouvoir, étant un véritable recours pour incompétence, n'est jamais fondé sur un droit subjectif; M. Laferrière parait le reconnaître implicitement. On ne peut donc le déclarer non-recevable sous prétexte que le demandeur n'est pas titulaire d'un droit.

Dans un arrêt récent le conseil d*Etat a fiiit une nouvelle et intéressante application du détournement de pouvoir. Un agent de police avait dressé procès-verbal contre une débitante de boissons qui avait tenu son débit ouvert après l'beure réglementaire; et le tribunal de police avait condamné ladite débitante. Le maire suspend l'agent de police par un arrêt non motivé ; mais il résultait d'une lettre adressée au commissaire do police que le maire avait suspendu l'agent à cause de ce procès-verbal qui était cependant fondé, puisque la débitante avait été «condamnée. Sur le recours de l'agent, le conseil d'Etat a annulé l'arrêt du maire « considérant qu'il résulte des termes mêmes de la lettre du maire... qu'en frappant l'agent de police... le maire a agi dans un but autre que la sauvegarde des

l. Laferriére, loc. c//., t. U, p. bltS,

ooO CHAPITBE V

intérêts qui lui sont confiés et qu'il a par suite excédé les pouvoirs à lui conférés par la loi^ » C'est parfaitement jugé, et nous retenons ce considérant qui montre que le conseil d'Etat assimile complètement le détournement de pouvoir à l'excès de pouvoir. Le conseil d'Etat a fait par cet arrêt une féconde et heureuse application de l'idée de Lui.

11 est inutile au reste d'insister davantage sur le recours pour détournement de pouvoir. Nous tenions seulement h le signaler comme particulièrement symptomatique du rôle que va jouer de plus en plus Télément but dans le domaine du droit positif et de la jurisprudence.

Toutes les législations modernes assurent aux individus, investis d'une fonction, certains profits, qui se traduisent en des formes diverses, suivant les pays, suivant les époques, suivant les fonctionnaires et qui ont pour but, d'une manière tout à fait générale, de compenser, dans une certaine mesure, les charges qui incombent aux fonctionnaires du fait de la fonction. 11 est impossible d'énumérer tous les profits, qui sont assurés aux fonctionnaires dans les différentes organisations modernes. 11 suffit de rappeler le traitement et la pension de retraite, les avantages pécuniaires accessoires, comme les frais de bureau, de représentation, de déplacement. Un autre profit de la fonction est l'avancement, qui entraîne en général augmentation d'un traitement et qui doit avoir lieu souvent d'après

1. s., 1001, m, p. rn, — avec une note de M. Hauriou qui très justement approuve la solution de l'arrêt. — Conclusions contraires du commissaire du gouvernement, M. Romleu.

un ordre établi par la loi ou les règlements. En outre, certains fonctionnaires sont placés dans cette situation qu'ils ne peuvent être révoqués ou même déplacés qu'après raccomplissement de certaines formalités et l'intervention parfois d'une véritable juridiction. Enfin les fonctionnaires ont aussi certains avantages honorifiques. Nous avons essayé d'établir, dans les pages qui précèdent, que la compétence n'était pas un droit subjectif, qu'elle n'était certainement pas un droit subjectif dont le fonctionnaire serait le sujet. Mais Tensemble des profits attachés à la fonction, qui, presque tous, se traduisent finalement en un avantage pécuniaire, ne forment-ils pas l'objet d'un véritable droit subjectif appartenant au fonctionnaire. On pose souvent la question dans les termes suivants : le fonctionnaire a-t-il un droit sur sa fonction? On le peut évidemment, sous la condition, bien entendu, qu'en parlant de droit sur la fonction on ne vise pas le droit à la compétence, qui n'existe certainement pas, mais seulement le droit aux profits, en général pécuniaires, qui se rattachent à la fonction. Nous répondons : le fonctionnaire n'a point un droit subjectif sur sa fonction ; les profits qui y sont attachés ne sont point l'objet d'un droit subjectif dont le fonctionnaire serait le sujet.

Jellinek fait ici l'application de la distinction, déjà indiquée, entre l'organe et l'individu support de l'organe. Mais il combine cette distinction avec la théorie, qu'il admet avec Laband, sur le contrat de service public et la nomination à une fonction, théorie qui cadre très justement avec les dispositions de la loi allemande de 1873 sur les fonctionnaires ^ Après avoir rappelé que dans le rapport de fonction, il y a deux choses à distinguer, la création du rapport de service