Voir supra, chap. iv, g

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d'Elat et la concession de la fonction, Jellinek explique que du contrat de service public résulte « une qualification active qui consiste en ce que Tagent de TEtal acquiert le droit de valoir comme tel, c'est-à-dire d'être reconnu comme tel par l'Etat. » L'agent de l'Etat a donc des droits en tant qu'individu; mais ces droits ne sont pas à vrai dire des droits à la fonction ou sur la fonction ; ce sont des droits au profit individuel consi>tant, non pas à être fonctionnaire, mais à être au service de l'Etat, si bien que ces droits existent m(^me au profit de l'agent de TEtat, qui ne possède encore aucun emploi ou qui se trouve en disponibilité. D'ailleurs Jellinek résume très nettement sa pensée: « 11 existe ainsi, dit-il, un droit individuel à la reconnaissance de la qualité de Staafsdiener, acquise par l'établissement, droit qui est protégé par les lois sur les fonctionnain's et pour les juges par les prescriptions constitutionnelles. Tandis que pour les organes directs, il y a un droit à la qualité d 'organe, pour le Staatsdinwr le droit consiste seulement à être reconnu dans la qualification de pouvoir être organe, qualilicatiim supérieure acquise par lui et cela parce qu'à cette qualification se rattacbent ime série de droits. Le» contenu du droit fie Staatsdiener vis-à-vis de l'Etat n'est pas un droit sur la fonction, mais un droit au maintien juridique du rapport de service *. »

L'auteur reconnaît ainsi que l'individu qui est derrière le fonctionnaire se trouve titulaire à l'occasion de ses fonctions de droits subjectifs. Il insiste énergiquement pour bien montrer que les droits ne sont ni des droits à la fonction, ni des droits sur la fonction, laqucîlle reste, comme telle, î\ la disposition entière de l'Etat, que relativement à la fonction l'agent de

l. Jellinek, S*/.s/e//j, 18î)i, p. 109, et surtout p. 171.

LA SITUATION JlîHlDlQt'fî DES Af.KNTS. — ?J VI 553

l'Etat ne peut profiter que des réflexes du droit objectif, mais que ces droits subjectifs de l'individu au service de l'Ëtat résultent uniquement du rapport de service public et ont pour objet seulement les prolits de la fonction. Laband' affirme aussi très nettement que, si le fonctionnaire a des droits, ces droits n'ont point pour objet les fonctions, mais les ditîérents avantages qui résultent du contrat de service public. Cette distinction, faite par les auteurs allemands entre le service public et la fonction, fti fonction proprement dite no pouvant fonder aucun droit subjectif pour Tarent, le rapport de service public entraînant seul pour Tarent certains droits subjectifs, peut être en barmonie avec la législation positive allemande. Mais elle ne nous paraît pas avoir théoriquement Timportance que ces publicistes paraissent lui attribuer. La distinction peut être utile pour déterminer le caractère juridique de la nomination; mais elle est sans valeur pour résoudre la question de savoir si l'individu, agent de l'Etat, se trouve titulaire en cette qualité de droits subjectifs. Il a certainement des prolils ; il faut dire si ces profits constituent des droits subjectifs, et la solution du problème est tout à fait étrangère au point de savoir si ces proiits résultent du rapport de service public ou de l'investiture unilatérale de la fonction.

M. Hauriou pose bien nettement la question : une certaine situation est faite aux fonctionnaires; la question est de savoir si cette situation est simplement le bénéfice légal résultant d'une disposition de la loi, ou si, au contraire, elle constitue un véritable droit acquis pour le fonctionnaire. M. Hauriou répond en faisant une distinction. « Pour les fonctionnaires ordinaires, dit-il, qui n'ont pas d'état, les avantages de la situation

1. Labami, Staatst-echt, t. l, p. 464,V édit., 1901; édit. franc, 1902, t. M, p. 198.

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sont précaires et ne constituent point des droits acquis': néanmoins comme la situation est légale, les fonctionnaires ont un intérêt légitime à ce qu'elle ne soit pas modifiée par des décisions contraires à la légalité; ils sont donc recevables à intenter le recours pour excès de pouvoir contre les décisions illégales qui porteraient atteinte à cette situation ; ils sont en cela comparables à des concessionnaires du domaine public". Pour les fonctionnaires privilégiés qui ont un état, c(îrtains avantages de la situation constituent des droits ; mais contre les décisions qui porteraient atteinte à ces droits les fonctionnaires ne peuvent se pourvoir que par le recours pour excès de pouvoir, parce que les décisions relatives aux fonctionnaires sont toujours des actes d'autorité-^ » Parmi ces fonctionnaires privilégiés M. Hauriou cite, pour la France, les officiers, les magistrats assis, les professeurs, les ofliciers ministériels. Notre but est d'établir que la situation faite au fonctionnaire ne constitue jamais, ne peut jamais constituer pour lui une véritable situation subjective, qu'il n'a jamais un droit véritable ni sur sa fcmction, ni même sur les profits de sa fonction, et que la distinction faite par M. Hauriou entre les fonctionnaires qui ont un état, et ceux qui n'en ont pas, n'est vraie ni en théorie, ni dans le droit positif français. Pour faire cette preuve, le mieux est de passer successivement en revue les différents profits attribués aux fonctionnaires.

Le profit le plus apparent, le plus immédiat et le plus général est le traitement et les différents avantages pécuniaires accessoires qui s'y rattachent. Ce n'est

1. M. Hauriou emploie certainement la mauvaise expression droits acquis dans le sens que nous donnons à l'expression droits subjectifs.