Voir i/i/zY/, chap. ii, g

mn^.i ■ j

INTRODUCTION. — jlj V 43

organes non-autonomes existe surtout dans les monarchies limitées. I^a doctrine allemande voit Torgane direct autonome dans le monarque ; le parlement nVst qu'un organe direct non-autonome. La volonté du monarque a par elle-même une force juridiquement obligatoire. La volonté du parlement n'a point cette force. Elle limite cependant la volonté de l'organe autonome, le monarque : la volonté de celui-ci dans certains cas ne peut produire d'effet que si elle est conforme k la volonté du parlement, par exemple en matière législative et financière.

De tout cela, il résulte que Tessence de tout organe direct, quel qu'il soit, consiste eu ce qu'il ne peut jamais (Mre soumis à la puissance commandante d'un autre organe. Le type le plus simple d'Etat est celui où il y a un seul organe direcl, particulièrement celui dont l'organe direct est un seul individu et par conséquent ne se compose pas d'organes-parties. C'est la monarchie absolue. Mais il peut y avoir dans un Etat plusieurs organes directs, et aujourd'hui même il en est ainsi dans la plupart des pays. Si ces organes directs sont l'un organe autonome, les autres organes non-autonomes, point de difficultés. L'organe direct autonome est toujours investi d'une puissance qui fait défaut aux organes non-autonomes; il est le plus haut et le plus puissant. Mais comment les choses se passentelles lorsqu'il y a plusieurs organes autonomes? n En pareil cas, dit Jellinek, ou bien une rigoureuse limitation des compétences doit exister, ou bien des conllits politiques sont inévitables. Ces conllits aboutissent à l'annihilation d'un organe par l'autre, ou à la concentration des pouvoirs on un seul organe. En fait, il y aura toujours un organe plus puissant que les autres, ou il y aura une tendance k ce qu'un organe soit plus puissant que les autres, parce que, ainsi, les conllits

entre les orjçanes directs sont n^duits au minimum. » Mais cela est le point de vue politique qu'il ne faut point confondre avec le point de vue juridique : juridiquement il n'est point nécessaire que toute la puissance politique soit concentrée dans un seul organe. La théorie de la personnalité de TEtat exif^e qu'on repousse cette idée. Dire en effet que toute la puissance politique doit juridiquement si» concentrer dans un seul organe, c'est créer un dualisme dans TEtal, c'est distinguer deux personnalités, celle de TEtat et celle de l'organe concentrant la puissance. Or, il n'y a qu'un seul titulaire de la puissance politique, l'Etat conçu comme corporation, qui peut avoir un ou plusieurs organes^

Cependant (et nous ne sommes pas bien sûr que les partisans de la doctrine juridico-organique ne se mettent pas en contradiction avec eux-raémesi, on ajoule : quand il y a plusieurs organes directs, tout Etat a besoin d'un organe suprême; cet organe suprême n'est point un individu ou un groupe investi de la souverainiste originaire; il n'y en a point; l'organe suprême n'est point non plus celui (jui peut imposer sa volonté aux autres organes; là où il y a plusieurs organes directs, jamais l'un d'eux ne peut être soumis à Vintperiiim d'un autre. L'organe suprême est celui qui place et maintient l'Etat en activité, celui qui donne l'impulsion à l'ensemble de l'activité étatique, et dont, par suite, l'inactivité entraînerait la paralysie générale de l'Etat. Dans une monarchie, l'organe suprême est le monarque; dans une république, Torgane suprême est une collectivité, un groupe, une classe ou le peuple

1. Jellinek, loc. cit., p..*i0'2-50i. Crtle théorie île l'organe concentrant, toute la puissance, théorie que repousse Jellinek. est sensiblement anahïfjue à la théorie du Traf/et\ repous^ép aussi par Jellinek pour les mêmes misons, et cléfeiidiieeependant par (piehpies auteurs estimés. Voir, notamment, G. Meyer, Allfjemeine Slaatslefire, p. 12 et suiv., 4* édll. iH\):> ; — Uehm, Allyemeine Stu(iti<le/ire, 18'J1), p. HG.

INTRODUnTION. § V 4Î5

lui-même, ou son orjçane secondaire, le parlement, puisque, par le phénomi'^ne juridique de Torgane secondaire, la volonté de celui-ci est vraiment la volonté de forgane primaire dont il est Torgane.

Malfçré cette notion de Torgane suprême, il reste vrai dans la théorie juridique de Torgane que, là où il y a pluralité d'organes directs, primaires ou secondaires, bien que l'un dVMix soit organe suprême, jamais aucun d'eux ne peut être soumis à Ximpcrimn d'un autre, en ce sens que jamais un organe direct, même qualifié de suprême, ne peut imposer sa volonté à un autre organe direct; que môme un organe direct primaire ne peut imposer sa volonté à son organe, organe direct secondaire de l'Etat.

Cela montre en même temps la différence des organes direc/s, même secondaires, d'avec les organes indirecte. Ce sont ceux dontrexistence ne repose pas directement sur la constitution, mais résulte d'une commission individuelle à eux donnée. Les organes indirects sont toujours directement ou indirectement subordonnés à un organe direct, et responsables vis-à-vis de lui. Cette subordination et cette responsabilité peuvent être limitées; elles peuvent être considérablement réduites comme pour les agents judiciaires; mais elles existent toujours. L'activité de l'organe indirect est une activité dérivée. Par là on n'entend point que la compétence de l'organe indirect soit une concession d'une partie de la compétence de l'organe direct qui le constitue; mais on veut dire que, d'après leur origine, les organes indirects sont des individus qu'établit un organe direct, pour accomplir une certaine fonction étatique sous son autorité, son impulsion et sa direction.

Quel est le caractère juridique de Tacto par lequel un organe indiraot ast dtabli? G^otti uuo question très

délicate, et sur laquelle l'accord complet ne sVst point encore fait entre les partisans de la doctrine juridicoorganique. Tantôt on y voit un acte unilatéral do puissance publique, accompli par Torgane direct, exprimant la volonté do riîtat et exerçant sa puissance publique. Tantôt on voit dans rétablissement d'un organe indirect un acte complexe : d'une part, un contrat spécial de droit public entre l'individu, qui va acquérir la qualité d'organe indirect, et TEtat, contrat par lequel l'individu s'engage fi mettre une certaine activité au service de l'Etat, qui lui promet en retour certains avantages (traitement, retraite, honneurs); et d'autre part, un acte unilatéral de puissance publique, qui donne à l'individu, investi de la qualité d'organe, telles et telles attributions actives, c'est-à-dire compétence pour agir dans un cercle d'activité déterminé '.

Des collectivités peuvent ôtre organes indirects de l'Etat, comme elles peuvent être organes directs. Dans les pays unitaires mais décentralisés, b»s groupes autonomes sont des organes indirects. Ils sont créés par des organes directs, pour exercer, sous l'impulsion et l'autorité de ceux-ci, certaines fonctions. Au contraire, dans les Etats fétiéraux les Etats-membres sont des organes directs ; et leurs organes directs sont des organes directs secondaires de l'Etat central. Dans l'Etat décentralisé, les groupes autonomes n'étant que des organes indirects, leurs organes directs sont évidemment des organes indirects secondaires de l'Etat. Telle serait, du point de vue juridico-organique, la différence entre l'Etat-mcmbre et l'unité décentralisée'^.

1. Cf. Laband, Staalsrec/it, i- l'dit., 1901, t. l, p. 418 et suiv. ; édit. franc., 1901, t. il, p. 127 ot suiv.; — Kammerer, la Fonction publique en Allemaijne, 18!>9. — Voir infnu chap. iv, '0, 3, 4 et 5.

2. Voir sur la célèbre question inf'ra, cluip. vi. — La solution donnée au texte parait bien tHre celle expost-e par Jellinek dans son Untc

INTRODUCTION. — § yi 47

Mandat représentatif ou situation d'organe, telles sont les formes juridiques, dans lesquelles on a essaye^ de faire rentrer toutes les relations, naissant des institutions politiques, administratives et judiciaires des peuples modernes. Forte d*un long passc^., merveilleusement adaptée à l'esprit latin, amoureux d'unité et de simplicité, la notion du mandat est toujours dominante dans la doctrine française et les législations positives issues do la Révolution. Plus subtile et plus abstraite, parfaitement adaptée à la notion toute germanique de corporation, la théorie de lorgane juridique est un produit en quelque sorte spontané de la pensée allemande; et elle a trouvé au delà du Rhin un sol particulièrement propice h son plein développement. A en croire de bons esprits, on détruirait le droit public jusque dans ses premiers fondements, si Ton ne faisait rentrer toutes les solutions dans le cadre étroit du mandat ou de Torgane, si Ton ne voyait dans un gouvernant, dans un fonctionnaire, un mandataire de la nation, de l'Etat, ou bien un organe de la collectivité corporative qu'est TEtat. S'il en était ainsi, et s'il nous fallait forcément opter entre l'une ou l'autre de ces conceptions, nous n'hésiterions pas, et nous accepterions assurément la théorie juridique de l'organe. Mais Tune et l'autre doctrines impliquent la reconnaissance de l'Etat comme personne; or, cette personnalité de l'Etat, nous l'avons

Allgemeine Slaatslehre^ 1900, p. 591. Mais sa pensée sur ce point nous semble obscure et se concilie assez mal avec ce qu'il écrit dans System der subjectiven Rechte, 1892, p. 253 et 281.

48 lNT«ODi:CTION

niée *. A tort ou à raison nous restons toujours convaincu qu'en faisant de TKtat une personne, on amoncelle fictions sur fictions, abstractions sur abstractions, qu'on sort de la réalité des faits pour créer un monde» imaginaire et qu'on accumule à plaisir les difficultés. Le droit public nîoderne ne sera vraiment constitué que lorsque, laissant de côté abstractions ou fictions, les juristes se placeront uniquement en présence des faits. L'une et l'autre, la théorie du mandat représentatif et la théorie de l'organe juridique, reposent sur un postulat indémontré et indémontrable, et de plus inutile : elles impliquent qu'une certaine personne collective est titulaire de la piiissance publique, conçue comme un droit subjectif. Or cela n'est pas, ne peut pas ôtre. Si cependant nous acceptons un instant le postulat de la personnalitr» de l'Etat, la théorie juridique de l'organe nous paraît mériter assurément la préférence. Ce n'est pas au reste que la conception du mandat, appliquée aux gouvernants et aux divers fonctionaires de l'Etat, ne présente quelques avantages. Depuis des siècles, Tesprit des juristes est accoutumé à cette idée de la roprés(»ntation du mandat par le mandataire. Dans le droit privé, le mandant est une forme juridique, qui paraît appartenir au droit commun des peuples civilisés, et ù laquelle s'adaptent facilement beaucoup des rapports de droit naissant entre les particuliers. Il semble donc que le mandat et la représentation qui en découle aient l'avantage de donner une forme mw i\ des rapports importants de droit public et de droit privé. Sans doute, on reconnaît que toutes les règles du mandat de droit privé ne sont point applicables au mandat de droit public, que par exemple, la révocation du mandataire, l'obligation du mandataire

il Voir noir* volumt, l'£lati U droit çùjjtoiif cl la lQipo§iiiv9^ 1900»

de rendre compte à son mandant, n'ont pas, no peuvent pas avoir en droit public les mêmes sanctions qu'en droit privé. Mais sous cette réserve, on afiirrac qu'on se trouve en présence de ces faits : une personne est titulaire d'un droit, la puissance publique; cette personne est le monarque dans la monarchie de droit divin, le peuple personnifié dans les démocraties modernes; cette personne n'exerce pas elle-même le droit dont elle est titulaire; il est exercé en son nom par une autre ou plusieurs autres personnes ; les effets de l'acte sont les mômes que s'il avait été fait par le titulaire du droit, le titulaire de la puissance publique. Or, dit-on, il y a longtemps qu'on a trouvé la forme juridique de ces faits; c'est le mandat et la représentation qui en résulte. Et tout ainsi parait très simple.

Mais, si l'on va un peu plus loin, on s'apergoit bientôt que la simplicité n'est qu'apparente, que le problème n'est point résolu, que les difficultés se pressent de toutes parts. Déjà, Rousseau et ses fidèles avaient justement observé que la volonté ne se représente pas et qu'il est contradictoire d'affirmer en môme temps que la souveraineté est inaliénable et qu'elle s'exerce par représentation. Mais de plus, les juristes de l'Allemagne moderne l'ont nettement montré, la notion de représentation et de mandat implique l'exislence de dcMix personnes juridiques distinctes, la personne du mandant et la personne du mandataire. On affirme d'autre part Tunité et l'indivisibilité de l'Etat. Et en effet, s'il est une personne, il est un. En admettant qu'un individu, un groupe ou la collectivité tout entière est titulaire de la puissance publique et en délègue l'exercice au gouvernement, pris au sens général du mot, on crée une véritable dualité dans l'Etat. On divisr l'Etat en deux personnes, l'Etat titulaire du pouvoir originaire, l'Etat titulaire du droit d'exercer ce pouvoir. Or le titulaire de

bO INTRODUCTION

la puissance politique avec toutes ses prérogatives, de là puissance politique en soi et en action, est une personne une et indivisible que Ton appelle précisément l'Etat. De deux choses Tune, ou Ton voit dans la personne titulaire de la souveraineté originaire une personne distincte de TEtat, et alors on crée dans le monde politique une dualité qui ne s'explique pas, et qui est en désaccord avec tous les faits que l'on veut précisément expliquer par la notion de l'Etat-personne; ou bien Ton veut fondre en une personnalité unique Télément sujet de la souveraineté originaire et le gouvernement titulaire du droit de l'exercer, et alors on aboutit à la notion juridique de Torgane, à T Etat- personne juridique une et indivisible, voulant et agissant par des organes. Au reste, cette théorie juridique de Torgane est merveilleusement construite; elle est d'une élégance juridique achevée, qui eût fait envie aux juristes les plus consommés de la vieille Rome. Elle s'adapte facilement à la conception moderne de l'Etat corporatif. Dans toute corporation, c'est-à-dire dans toute association assez fortement intégrée pour constituer une personne juridique, elle voit un élément un et indivisible. Les actes de Torgane ne sont point ceux d'un individu agissant pour le compte d'un autre; ils sont ceux de la corporation agissant et voulant elle-même, créant directement des effets de droit par sa propre volonté et responsable directement. Ainsi l'unité de la personne corporative reste parfaitement intacte. Appliquée à l'Etat, la théorie juridique de l'organe aljoutit aux mêmes résultats. L'Etat est et reste une personne corporative et indivisible, seule titulaire de la puissance publique; les gouvernants, les fonctionnaires, les nations, les parlements, les chefs d'Etat sont des individus qui expriment la volonté de l'Etat; ce ne sont pas eux qui veulent et agissent; c'est l'Etat qui veut et agit par

eux. 11 y a entre eux et TEtat une union intime et indissoluble, aussi étroite que colle do Thomme individuel et de SOS organes. Tous les faits politiques modernes, et notamment Tirresponsabilité des chefs d*Etat et des parlements, la responsabilité directe de ["Etat vis-à-vis dos particuliers s'expliquent facilement. Cette forme juridique nouvelle, Torgane, semble offrir ainsi un cadre, à la fois assez fixe pour servir de fondement à une construction juridique solide, assez souple et assez vaste pour englober les phénomènes si complexes et si divers du monde politique moderne.

Cependant, nous ne saurions accepter cette théorie de l'organe. D'abord, elle suppose le postulat de la personnalité de TEtat, que nous rejetons. En outre, appliquée à TEtat, elle aboutit forcément à une impasse. Les organes appelés directs sont, dit-on, donnés directement par l'organisation même do la corporation, par la constitution môme de l'Etat; ils sont, ajoute-t-on, on réalité l'Etat lui-même, et sans eux il n'y a pas d*Elal. Nous répondons : si ce sont là des organes, il faut qu'il y ait derrière eux une volonté dont ils soient los organes; ils n'existent comme organes que par cette volonté; mais cette volonté est une volonté collective qui n'existe elle-même que par ses organes. Finalement, est-ce la volonté de TEtat qui existe par los organes, ou sont-ce les organes qui existent par la volonté de l'Etat? Impasse de laquelle on no peut point sortir.

Ce n'est pas tout. Les organes directs dérivent directement de la constitution. Acceptons-lo. Cette constitution émane elle-même de TEtat. Elle est une manifestation de la volonté de l'Etat ; or, pour exprimer sa volonté, il faut à l'Etat un organe ou plusieurs organes ; il lui en faut au moins un. Donc il n'est pas vrai de dire que les organes directs dérivent directement de la constitution; ils sont créés par l'organe de l'Etat qui a compétence

n INTRODUCTION

pour faire la constitution; d'après la terminologie de Jellinek, ils sont des organes créés par Torgane constituant, organe créateur. Mais Torgane constituant luimême, d'où vient-il? Organe direct, il émane de la volonté de TEtat; il sera lui aussi un organe créé par un autre organe. Et ainsi de suite. Où donc trouver l'organe véritablement direct et primaire, le premier organe de création? Nous n'apercevons que des organes créés, et le vrai problème du droit public est de saisir l'organe vraiment créateur. La théorie juridicoorganique le passe sous silence; et c'est là son vice irrémédiable. On n'a point tout dit, ou mieux on n'a rien dit quand on a déclaré que l'Etat est un, que ses organes, créés par lui, sont lui-môme, expriment sa volonté et traduisent son activité. Il faut, coûte que coûte, arriver à montrer l'élément véritablement primaire, générateur de tous ces organes. Cet élément ne peut être qu'extrinsèque à l'Etat. S'il est dans l'Etat, il est luimôme créé par l'Etat. Extrinsèque à l'Etat, il n'est pas un organe de l'Etat; c'est le titulaire de la souveraineté primaire, un monarque investi d'une mission divine, le peuple tout entier, souverain de droit parce qu'en commandant il ne commande qu'à lui-mômc, suivant la formule de J.-J. Rousseau. Nous voilà donc ramenés à la doctrine traditionnelle d'un détenteur de la souveraineté originaire, distinct de l'Etat. Mais cette doctrine ne peut rendre compte des organisations politiques qu'en appliquant la notion de mandat; et on a vu plus haut tout ce que cette notion avait d'artificiel et de chimérique.

La situation est donc celle-ci. Ou bien on veut résoudre la question de l'origine de la souveraineté, et on apporte la seule solution possible : raffirniation d'un élément antérieur et supérieur à l'Etat lui-môme, titulaire de la souveraineté primaire, constituant l'Etat, et

donnant par délégation des droits de puissance aux gouvernants qu'il institue, alors tout le droit public se résume dans une théorie du mandat et de la représentation, ce qui est inadmissible. Ou bien on accepte la doctrine juridico-organique; alors on s'enferme dans un cercle vicieux infranchissable.

La conclusion de tout cela s'impose : les postulats dont on part sont faux; faux le postulat de TEtat-personne; faux celui de la puissance droit subjectif; fausses aussi, par conséquent, les déductions qu on y rattache. Loin de nous cependant la pensée de méconnaître la nécessité d'établir une construction juridique des relations, qui naissent dans les pays modernes entre les gouvernants et les agents. Gouvernants et particuliers sont soumis à la règle de droit; cette règle de droit ne devient vraiment efficace que par une construction, qui doit Hre d'autant plus souple et résistante que les faits qu'elle embrasse sont plus divers et plus nombreux, que les hommes qu'elle lie sont plus puissants. La construction juridique est la caution du droit, et atout prendre le degré de civilisation d'un peuple se mesure à son respect pour le droit. Nous essayons dans ce livre de construire juridiquement les principaux rapports politiques, en écartant résolument toute idée de mandat et d'organe. Puisse-t-il sortir de notre effort quelques parcelles de vérité !

L ETAT

I. La nation conçue comme personne juridique. — 11. La nation personne souveraine. Critique de cette construction juridique. — lll. La nation or^^ane de l'Etat. — IV. Critique de cette doctrine. — V. La volonté individuelle des membres de la nation. La question de l'électorat. — VL Nature juridique de l'électorat dans la doctrine de la nation-personne. Théorie de Rousseau. — VII. Nature juridique de l'électorat dans le droit positif français. — VIlï. Nature juridique de Télectorat dans le droit positif français (suite). — IX. Nature juridique de Télectorat dans la doctrine de la nation-organe. — X. La vraie nature de l'électorat. — XL Conciliation de cette notion avec le droit positif français.

A quiconque tente un essai de construction juridicopolitique, une première question apparaît : quelle est la nature juridique do la nation? La souveraineté nationale est le lieu commun par excellence de la politique moderne : la nation veut, la nation commande, la volonté du peuple est la loi. Que ce soient là des mots vides de sens, on Ta montré ailleurs^ Il est cependant hors de conteste que, dans les pays modernes, un nombre toujours plus grand des individus qui composent la nation participent h la direction des affaires

1. L'Etal j le droit objectif et la loi positive^ chap. i, g 2.

l 56 CHAPITRE I

publiques, que les distinctions de classes politiques \, (nous ne parlons pas des classes sociales) s^effacent de

plus en plus, soit que, comme en Suisse, par le système du référendum, Tensemble des citoyens majeurs du sexe masculin soient appelés à se prononcer directement sur le texte de la loi, soit que, comme en France et dans tous les pays de suffrage universel ou quasîuniversel, tous les citoyens mâles, bientôt peut-êti-e tous les citoyens sans distinction do sexe, soient appe- ^ lés à désigner par Télection les gouvernants. En réalitt.^,

l parler de la souveraineté et de la volonté nationales,

* c'est parler de ce pouvoir de décision ou d'élection

reconnu dans chaque pays à un nombre de plus en plus grand de personnes. Il y a là un fait; d'aucuns y voient un fait légitime, en ce sens que seule serait légitime une autorité politique fondée sur le consentement du [^ plus grand nombre. A dire le vrai, on ne saurait discuter

cette question, parce que la légitimité d'un fait ne se discute pas; un fait est ou n'est pas. Dans tous les pays civilisés, la puissance politique tend de plus en plus à appartenir au plus grand nombre. Par suite de l'égalisation croissante des capacités, des conditions et des fortunes, les plus forts sont les plus nombreux, et comme la puissance politique est tout simplement la puissance des plus forts, la puissance politique appartient en fait aux plus nombreux. Volonté nationale, i souveraineté de la nation, simples expressions méta-

,{ phoriques qui expriment le fait de la plus grande puis-

[. sance du nombre. Le juriste doit donner à ce fait une

r forme juridique et préparer ainsi des institutions poli-

tiques régulières et intégrées, qui assurent le mieux possible l'accomplissement, par les majorités et leurs agents, dos devoirs qui s'imposent k l'Etat. Tel est le problème du caractère juridique de la nation.

Les publicistes et le législateur français, sous Tempire des précédents historiques, ont élaboré une théorie juridique de la nation, la théorie de la nation-personne. Elle se résume ainsi : la collectivité sociale, groupe, cité, nation est une personne distincte de l'Etat et distincte aussi des individus qui la composent; elle est titulaire de la souveraineté originaire par cela seul qu'elle est la collectivité et qu'elle est par conséquent la volonté générale, supérieure comme telle aux volontés individuelles. Cette volonté est la volonté souveraine. La nation-personne possède la souveraineté originaire, une, indivisible et inaliénable. Elle peut Texercer ellemôme et directement. Mais peut-elle, tout en se réservant l'essence de la souveraineté, déléguer cette même souveraineté à des gouvernants, mandataires, qui l'exerceront par représentation? Sur ce point, la doctrine française est divisée. Cependant aujourd'hui Topinion dominante admet que la nation peut déléguer sa souveraineté à des individus ou à des groupes d'individus, qui l'exerceront au nom de la nation, et sous une certaine responsabilité devant elle. On dit alors que le gouvernement est représentatif. La nation organise elle-même cette représentation. Mais, par là, elle n'abdique point sa souveraineté; au moins théoriquement elle peut toujours la reprendre quand bon lui semble.

Qu'on admette la possibilité du mandat représentatif donné par la nation ou qu'on soutienne avec Rousseau et ses disciples que toute représentation est impossible, que la nation doit faire elle-même les lois,

58 CHAPITBE 1

qu'elle peut seulement instituer des commis pour préparer des projets de loi et pour exécuter ses volontés, il reste vrai que, dans les deux conceptions, la nation prise comme telle est une personne, antérieure et supérieure à l'Etat, titulaire de la souveraineté originaire, qu'il n'y a un Etat proprement dit que lorsque la nation s'est politiquement organisée, soit qu'elle exerce directement la souveraineté dans des conditions qu'ellemôme détermine, soit qu'elle établisse des individus ou des groupes mandataires, qui exerceront la souveraineté en son nom. Dans ce cas, elle ne délègue que les prérogatives de la souveraineté, elle en conserve la substance. On construit ainsi juridiquement le fait de la participation du plus grand nombre à la puissance politique en faisant de la collectivité une personne juridique, titulaire du droit subjectif de souveraineté qu'elle donne inandat d'exercer. La construction juridique est faite dans toutes les règles de Tart. On essaiera de montrer plus loin combien l'édifice est fragile. Il trouve cependant ses fondements dans un lointain passé historique, et le principe directeur en a été maintes fois solennellement affirmé en France et à l'étranger. Il est inutile de passer en revue ces doctrines et ces textes législatifs. On rappelle seulement que la doctrine de la souveraineté originaire du peuple était la doctrine unanime des théologiens scolastiques, qu'elle a été défendue avec passion au xvi° siècle tour à tour par les écrivains protestants et les prédicateurs catholiques, qu'elle a été à diverses reprises énergiqucment affirmée par les Etats généraux de France, notamment à Tours en 148i. Un moment oubliée au xvn* siècle dans la splendeur et devant le prestige de la monarchie théocratique, reprise par Jurieu après la révocation de redit de Nantes, la doctrine triomphe au xvm* siècle, et doit au style merveilleux de Jean-Jacques de deve-

nir une sorte de dogme, qui s'impose à la Révolution et par elle au droit positif de lu France contemporaine.

Qu'on ne confonde point cependant la doctrine de la nation-personne avec le principe démocratique. Assurément, elle est en un sens général une doctrine démocratique, puisqu'elle affirme que tout pouvoir vient du peuple. Elle est démocratique par Torigine qu'elle attribue au pouvoir; mais elle n'est pas nécessairement démocratique par les conséquences qu'elle entraîne pour l'organisation de l'Etat, qui, fondé sur le principe de la nation personne souveraine, peut (Hre logiquemont néanmoins monarchique ou aristocratique. Dans les idées actuelles la caractéristique essentielle de la démocratie paraît bien cHre le suffrage universel . Or, la doctrine qui place dans le peuple, considéré comme une personne, la souveraineté originaire, n'implique point comme conséquence forcée le suffrage universel. Tout en affirmant que la souveraineté réside dans le peuple à titre inaliénable, on doit reconnaître que le peuple peut déléguer cette souveraineté à un monarque absolu, qui réunit tous les pouvoirs, sauf une responsabilité, en fait très limitée et difficilement applicable, devant le peuple. Théorie que le premier et le second empire en France ont prétendu réaliser, et qui trouve son expression très nette dans la proclamation du 2 décembre 1851 et la constitution de 1852. De môme, le peuple peut déléguer, en gardant la substance de la souveraineté, les prérogatives de celle-ci à un corps de privilégiés. Un tel gouvernement sera démocratique par l'origine qu'on attribue théoriquement au pouvoir politique ; en fait ce sera une aristocratie et même

1. Voir, notamment, Henry Michel, la Doctrine politique de la démocratie, 1901.

peut-être une oligarchie. A tout prendre, les gouvernements, organisés par les constitutions de 1791 et de l'an 111, étaient des aristocraties, la prépondérance politique appartenant à la classe des propriétaires, malgré Taflirmation solennelle de la souveraineté nationale*. Ce caractère aristocratique est surtout frappant dans le gouvernement issu de la Révolution de 1830, qui a été faite au nom de la souveraineté nationale :1a période de 1830 à 1840 marque Tapogée de la bourgeoisie, classe restreinte qui a la prépondérance politique et gouverne au nom du peuple.

Au reste, Rousseau n'a point négligé de montrer comment des formes diverses de gouvernement sont compatibles avec le principe de la souveraineté nationale. Sans doute, dans la doctrine du Contrat social^ le souverain est toujours la volonté collective et Thomme serait esclave si cette volonté collective ne pouvait pas s'exprimer directement; tout gouvernement, qui s'opposerait à l'expression directe de cette volonté collective et souveraine, serait un gouvernement usurpateur et tyrannique. Mais si la nation personne souveraine doit exprimer directement sa volonté dans la loi, elle peut, elle doit même instituer des gouvernants, des magistrats ou agents qui seront chargés d'exécuter les décisions de la volonté générale formulées dans la loi. Ce ne sont point des représentants, mais seulement des préposés, des agents chargés d'assurer l'exécution des décisions générales. D'après Rousseau, dans une démocratie absolue, le peuple exécuterait lui-môme sa volonté formulée dans la loi faite directement par lui. Mais un tel gouvernement n'a jamais existé ; il n'y a jamais eu de démocratie absolue; cela est en fait à peu près impossible, et, d'ailleurs, ajoute le philo-

|. Cf. Aulard, Histoire politique de la Révolu lion y 1900.

sophp de Genève, un pareil gouvornemont ne serait pas bon « parce qu'il n'est pas bon que celui qui fait les lois les exécute et que le corps du peuple délourne son attention de vues générales pour la donner aux objets particuliers* ». Ainsi le gouvernement est aristocratique quand il est confié à un petit nombre de personnes, investies du pouvoir, soit à cause de leur âge, de leur naissance, de leur fortune, soit parce qu'elles sont élues par le peuple. Ces personnes ne sont que des commis^ non point des représentants du souverain; elles sont préposées à l'exécution de la volonté collective. Précisant sa pensée, Rousseau aflirme qu'il y a deux personnalités bien distinctes; il oppose nettement la personne de la collectivité souveraine ou nation à la personne gouvernement. « Nous avons ici, dit-il, deux personnes morales très distinctes, savoir : le gouvernement et le souverain, et deux volontés générales très distinctes. Tune par rapport à tous les citoyens, l'autre seulement pour les membres de l'administration-. » Enfin le gouvernement peut être monarchique : il est alors confié à un seu. homme. Mais celui-ci ne représente point le peuple ; il n'est point investi des prérogatives souveraines. Le monarque n'est que le préposé du souverain; il n'a qu'une commission, un emploi; il est officier du souverain pour exécuter sa décision. Ici encore apparaissent deux personnes bien distinctes: la personne collective titulaire de la souveraineté et la personne individuelle du monarque.

Tout cela montre combien est grande l'erreur communément faite et qui consiste à présenter Rousseau comme le partisan exclusif de la démocratie comprise à la manière moderne, et à voir en lui le précurseur et

1. Contrat social^ liv. 111, rhap. v {flEuvres comptèfes, Paris, 1817. t. II, p. I9i»).