LaferriiTe, hc. cit., t. 11, p. 193-104, 2- édit

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modifier, mais seulement par voie générale en la remplaçant par une autre loi. Le parlement ne pourrait pas non plus diminuer les traitements affectés à telle ou telle fonction en diminuant, par voie budgétaire, les crédits nécessaires pour les payer. Nous nous sommes expliqué ailleurs sur le caractère du budgets Ainsi donc si la loi peut diminuer le traitement des fonctionnaires déjà nommés, ce n'est pas parce que le traitement n'a pas un caractère contractuel, c'est parce qu'il a un caractère légal et ne constitue pas un droit subjectif pour le fonctionnaire. D'ailleurs et d'autre part, le traitement pourrait constituer un droit subjectif pour le fonctionnaire et échapper, par conséquent, aux diminutions apportées par une loi, alors môme qu'il résulterait d'un acte unilatéral de l'Etat, puisque nous avons affirmé à plusieurs reprises, et démontré, nous l'espérons, que la volonté unilatérale des gouvernants ou des particuliers peut créer une situation juridique subjective. La question de contrat est donc complètement étrangère au point de savoir si la loi nouvelle modifiant le traitement s'applique ou non aux fonctionnaires déjà nommés. Elle s'applique parce que le traitement est la conséquence de l'application aux agents delà loi de fonction et qu'il subit toutes les variations de cette loi. Ue même que l'Etat ne peut refuser de payer le traitement augmenté par la loi nouvelle, de même les agents, même on fonction, ne peuvent se plaindre do la diminution qui a été faite.

Mais il est certain qu'à un moment donné le fonctionnaire devient véritablement titulaire d'un droit subjectif à l'occasion de son traitement, titulaire d'une

1. Voir VElat, le droit objectif et la loi positive, chap. vir, g 2; — Cf. Laferriére, Traité de la juridiction administrative, t. II, p. 196 et suiv., S'édit., 1896; — Bouvier et Jèze, la Véritable notion de la loi et la loi annuelle des finances, lievue critique, 1897, p. 4io.

créance pécuniaire contre le trésor public. Reste à déterminer ce moment. La chose ne laisse pas de présenter de sérieuses difficultés. D'après M. Hauriou, « k* droit acquis au traitement ne se réalise qu'après les services faits, et à la condition que la situation du fonctionnaire par rapport à sa fonction soit au préalable régulièrement établie^ ». Comme notre collègue, nous reconnaissons que chaque douzième échu est une dette véritable de TEtat. L'intérêt de cette proposition est considérable, parce que si une loi intervient, diminuant les traitements, elle s'appliquera bien aux douzîèraos à échoir, mais non pas aux douzièmes déjà échus et non payés au moment de sa promulgation. Mais pourquoi le traitement, qui ne constituait qu'un pouvoir objectif, devient-il après Téchéance un véritable droit subjectif? La simple arrivée d'un terme ne peut pas évidemment transformer un pouvoir objectif en un droit subjectif. II faut un acte de volonté. En quoi consiste-t-il ? M. Haiiriou semble indiquer qu'il consiste dans Tacte quiélaldit la situation du fonctionnaire, soit Tacte de nomination, soit Tacte qui replace un fonctionnaire en activité quand celui-ci a été mis indûment en congé d'inactivité ou à la retraite'-. Assurément pour que le fonctionnaire ait un droit subjectif au payement de son traitement, un acte de ce genre est nécessaire. Cependant telle n'est pas la cause efficiente du droit subjectif au traitement; car un acte semblable n'est que la condition d'application de la loi, d'où résulte le pouvoir objectif du fonctionnaire avec toutes ses conséquences, et notamment le pouvoir de devenir créancier du trésor. Il faut donc trouver un autre acte de volonté, qui soit la cause officient^ du droit subjectif au traitement échu. Cet acte de vo-

i. llaiirioii. Droit adminislrntif^ p. 599, 4* édit., 1900. 2. Hauriou, lue. ci/., p. 391 et 599.

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lonté ne peut être que la manifestation plus ou moins expresse de la volonté du fonctionnaire, h chaque échéance, de devenir créancier de TEtat dans les limites du pouvoir objectif qui résulte de la loi fonctionnelle. Dans la pratique cette manifestation de la volonté du fonctionnaire se révèle par la signature apposée sur les états de traitement qu'il signe tous les mois, il est certain aussi que, si par impossible le fonctionnaire refusait de signer ces états ou manifestait d'une manière quelconque la volonté de ne pas devenir créancier de TEtat pour le douzième échu, la créance du traitement ne prendrait point naissance, de môme que celte créance étant née, il n*y aurait pas de raison de ne pas reconnaître la validité de toute renonciation du fonctionnaire au douzième échu, quand, au contraire, toute renonciation au traitement à venir serait nulle et non avenue. Celle distinction entre le pouvoir objectif impliquant possibilité de devenir créancier du traitement, et le droit subjectif au traitement pour les douzièmes échus et voulus par le fonctionnaire, se traduit dans la procédure qui pourra être suivie devant les juridictions administratives. On verra plus loin qu'au cas de révocation d'un fonctionnaire celui-ci a certainement le recours pour excès de pouvoir à Telfet d'obtenir annulation de Tacte de révocation pour incompétence ou vice de forme, et qu'il y a là purement et simplement un cas de contentieux objectif; d'où il résulte que par ce recours le fonctionnaire ne peut obtenir aucune condamnalion contre l'Etat, ne peut obtenir aucune indemnité pour le préjudice que lui a causé la révocation. Au contraire, la mise à la retraite et la révocation étant annulées, et le fonctionnaire étant réintégré par l'autorité supérieure conformément à l'arrêt prononçant l'annulation, celui-ci pourra par un autre recours actionner l'Etat et obtenir sa condamnation au payement des arré-

rages échus et non payés. C'est alors un recours subjectif ayant pour but d assurer la réalisation d'une situation subjective. Le conseil d'Etat a fait à plusieurs reprises l'application de cette distinction. Far son arrêt du 2ir février 1899, le conseil d'Etat avait prononcé pour incompétence et vice de forme l'annulation de l'arrêté ministériel mettant à la retraite deux lieutenants de vaisseau et notamment M. Pierre Loti; mais conformémeut à notre proposition il avait refusé de statuer sur la réintégration dans leur grade et le rappel du traitement que les demandeurs prétendaient leur être dû. A la suite d un nouveau recours, et celui-là de pleine juridiction, ou recours subjectif, M. Pierre Loti obtint, par un arrêt du 1"' décembre 1900, sa réintégration à une date déterminée sur le tableau d'avancement. On trouvera une solution dans le môme sens dans un arrêt du conseil d'Etat du (3 août 1898, pour le bibliothécaire du ministère de la marine'. Mais cependant, par un arrêt du )l décembre 1898, le conseil d'Etal parait avoir, par le même arrêt, annulé l'arrêté ministériel mettant doflice à la retraite un sous-directeur de radministralion de la marine, et condamné l'Etat au payement des arrérages de sa solde depuis la date de sa mise à la retraite jusqu'à la date de sa réintégration etfective dans un emploi de son grade-. Ce dernier arrêt révèle une tendance du coDseil d'Etat à ne pas maintenir la séparation absolue du contentieux objectif et du contentieux subjectif, quand les deux recours sont de sa compétence, tendance que nous ne saurions approuver sans réserve. Ce qui vient d'être dit pour le traitement s'applique

1. s., 1899, III, lO.'i, el une note de M. Haurioii, qui soutient que certains fonctionnaires ont véritablement uu droit subjectif sur la funclion elle-nicnjc; nous es[)crons tieniontrer plus loin qu'il n'en est ainsi pour aucun fonctionnaire, nu^nie pas pour les magistrats inamovibles ouïes ol'liciers dits propriétaires de leurs grades.