Ibid, p. 205 et suiv

excès de pouvoir l'acte de révocation. La situation est donc juridiquement la même ; les conditions de forme et de compétence sont plus rigoureuses pour les fonctionnaires inamovibles que pour les agents ordinaires; mais les uns et les autres sont dans la môme situation au fond. Ce qui prouve bien au reste que Tinamovibilité ne constitue pas un droit subjectif pour le fonctionnaire, c'est qu'elle peut certainement être modifiée, diminuée ou supprimée par la loi, môme pour les agents en fonction au moment où est portée cette loi. La proposition est unanimement admise. Si dans les pays qui pratiquent le système des constitutions rigides, quelques difficultés s'élèvent à cause du caractère constitutionnel, qui peut appartenir à Tinamovibilité des magistrats judiciaires, cela ne touche en rien à notre proposition ; car si Finamovibilité ne peut pas être supprimée ou diminuée pour les magistrats en fonction par une loi ordinaire, elle pourrait Têtre sûrement par une loi constitutionnelle, et cependant la loi constitutionnelle, non plus que la loi ordinaire, ne peut porter atteinte à des droits subjectifs existant au moment de sa promulgation.

M. Hauriou déclare que les fonctionnaires inamovibles ont un état, parce qu'ils ne peuvent être ni destitués ni déplacés sans l'avis conforme de certains conseils ; et il ajoute en note : « En règle générale l'intervention d'un juge ou d'un arbitre est marque de l'existence de droits au profit des deux parties en présence ^ » L'auteur fait bien de dire : en règle générale, puisque nous avons rencontré déjà des cas nombreux où la question portée devant une juridiction est une question de légalité objective et non point une question dé droit subjectif. Au surplus, si Ton peut

1. Hauriou, Ifroit administratifs p. 594, note 3, i* édit., U)On.

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présumer que lorsqu'une question est portée devant un ju^e, c'est une question de droit subjectif, il est certain que le rôle normal du juge n'est point d'anéantir ou de créer un droit, mais simplement de constater l'existence ou l'inexistence d'un droit. Or, avec la conception de notre collègue, le rôle normal du jup' serait, au contraire, de créer ou d'anéantir un droit, puisque, d'après lui, l'inamovibilité est un droit du fonctionnaire et que, précisément pour cette raison, elle ne pourrait ôtre supprimée pour lui que par une juridiction. Le raisonnement n'est donc pas exact, et de Tintervention d'une juridiction pour la révocation d'un fonctionnaire inamovible, on ne peut nullement conclure h l'existence d'un droit subjectif à son profita

Vin

Il n'est |)îis inutiledeprécisercesquelques idées générales en examinant la situation, au point de vue du droit français, de certains fonctionnaires dits inamovibles ou quasi-inamovibles.

L'inamovibilité existe d'abord au profit de certains magistrats assis de l'ordre judiciaire. C'est une question encore controversée que celle de savoir si l'inamovibilité des juges est en Fmnce une règle cons-

1. M. naurioii dit qu'en Allemagne tous les fonctionnaires ont un étal, et bénéfirient d'une certaine inamovibilité, par application dcl;^ loi souvent citôo du 'M mars 1873. Cela n'est pas tout à fait exact. On a vu plus haut connncnt les jurisconsultes allemands et particulièrement Labandet Jellinek comprennent la situation du fonctionnaire. L'activit<^ publi(pie du fonctionnaire est à la disposition entière de l'Etat. Quwil aux profits de la fonction, ils résultent du contrat de service public, el ce sont ces profils que l'autorité ne peut pas loucher, à cause du contrat.

LA SITI:aT10N JUlUDinCÎE DES ACiENTR. J^ Vlll 58^

litutionnollc. Quelques bons esprits le pensent. Ainsi rinaniovihililé ne pourrait être ni modifiée, ni supprimée par une loi ordinaire, non seulement pour les juges déjà nommés, mais encore pour les juges futurs. Au moment de la discussion de la loi du 30 août 1883, au mois de juin 1882 et au mois de mai 1883, cette thèse fut soutenue par quelques orateurs et parliculièrement au sénat par MM. Juin et Batbie. M. Humbert, ministre de la justice en 1882 et M. Martin-Feuillée, ministre de la justice en 1883, répondaient : «L'inamovibilité n'est plus un dogme; elle n'est pas m(>nie un principe constitutionnel ; ce n'est pas davantage un contrat passé avec le juge. On n'envisage pas l'intérêt du juge, mais celui du justiciable. » Le président du conseil, M. J. Ferry ajoutait : « 11 n'y a pas de droit constitutionnel par réticence ; tout cela est fondamental, mais pas constitutionnel ^ » Les chambres acceptèrent cette théorie, puisque le 10 juin 1882 la chambre des députés votait le principe de Vamovibilili* et que la loi du 30 août 1883 (art. 11) suspendait rinanioviiité pour trois mois. Mais cette loi du 30 août 1883, suspendant l'inamovibilité, ne serait-elle pas une loi inconstitutionnelle? Nous ne le croyons pas; il nous paraît facile d'établir directement qu'eu droit français moderne l'inamovibilité n'est plus une règle constitutionnelle.

Théoriquement la question se rattache au caractère de l'ordre judiciaire. 11 est certain que si Tordre judiciaire forme un pouvoir autonome, rentrant dans le système de la séparation des pouvoirs et constituant un troisième pouvoir, distinct, indépendant et égal du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif, l'inamovibilité doit être un principe constitutionnel. La séparation des