Année politique, 1883, p

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pouvoirs, si elle existe, est certainement un principe constitutionnel. Or, quand les magistrats sont, comme en France, nommés par le gouvernement, l'inamovibilile est le seul élément qui assure Tindépendance et Tautonomie de Tordre judiciaire et en fait un troisième pouvoir ; dès lors elle est un principe constitutionnel, comme la séparation des pouvoirs elle-même. Mais cette conception de Tordre judiciaire, considéré comme un troisième pouvoir autonome, est théoriquement fausse et contraire au droit positif français. Elle est fausse tiicoriquement, parce que le système même de la séparation dos pouvoirs est faux. Elle est contraire à notre législation positive. Les constitutions de 1791 et de Tan 111 établissaient un système, critiquable en soi, mais assurément très logique. Elles faisaient de Tordre judiciaire un troisième pouvoir autonome et indépendant du législatif et de Texécutîf ; elles en faisaient même un pouvoir rcprésentatif(const. del791, tit. III, pr.,art. 51 Elles en tiraient cette conséquence que les juges devaient être élus, que Tordre judiciaire recevait une délégation véritable et directe de la souveraineté nationale, que les juges ne pouvaient être destitués que pour forfaiture légalement jugée ni susj>endus que pour une accusation admise K Avec la constitution de Tan VIII disparaît la théorie des trois pouvoirs. On ne parle plus du pouvoir judiciaire^ mais des trUnimu^l et les juges sont nommés, comme ils le sont encore, par le gouvernement. Logiquement la règle de Tinamovibilité devait cesser d'être constitutionnelle ; cependant elle est encore inscrite dans la constitution de TanVIH (art. 68) ; et la formule est reproduite dans nos constitutions et nos chartes jusqu'au sénatus-consulte constitutionnel du 20 avril-21 mai 1870 (art. 15). Mais

1. Gonsl. 1791, lit III, chap. v, art. 2; — const. an III, art. 206.

aucune des lois constitutionnelles votées depuis 1870 ne parle de 1 inamovibilité. Or, le caractère constitutionnel de Tinamovibilité étant exceptionnel, du moment où Tordre judiciaire ne forme plus un pouvoir autonome, il faudrait un texte exprès pour que ce caractère existât. En ce sens, on peut tirer argument de Tincident qui s'est produit à l'assemblée nationale dans la séance du 25 mars 1871. Des décrets de la délégation de Bordeaux (28 janvier et 3 février 1871) avaient révoqué certains magistrats, qui avaient fait partie des commissions mixtes. M. le garde des sceaux Dufaure ayant déposé un projet tendant à Tannulation de ces décrets par TAssembléc nationale, la commission propose à rassemblée le texte suivant : « Les décrets du 28 janvier et du 3 février 1871... sont déclarés nuls et non avenus comme contraires au principe constitutionnel de Tinamovibilité de la magistrature. » Mais ce texte n'est pas voté ; et, sur la demande d'un député, l'Assemblée y substitue la formulé suivante : « Les décrets du 28 janvier et du 3 février 1871... sont déclarés nuls et non avenus comme contraires à la règle de la séparation des pouvoirset au principe de l'inamovibilité de la magistrature... » Sans doute on parle encore de séparalion des pouvoirs; mais le molconstiiifnonnei disparsiii (lu texte définitivement voté K On n'a d'ailleurs jamais soutenu que Tinamovibilité appartenant à d'autres fonctionnaires que les magistrats judiciaires, tels les officiers de larmée, les ofliciers ministériels, les professeurs titulaires d'université, fût d'ordre constitutionnel. Il n'en est pas différemment pourl'inamovibilitédes magistrats. Il y a donc là en France et en général dans les pays qui pratiquent le système des constitutions rigides et qui en môme temps ne font pas de Tordre

i. Voir Anîiales de VMsemhlëe nationale de /A7/, t. Il, p. 115 et suiv.

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judiciaire un pouvoir autonome, une simple reglpl<''jrislativo que le lég^islateur ordinaire peut modiiHT, suspendre ou abroger à son gré.

Dans les limites de la loi existante, rinaniovilnlilr constitue-t-elle pour le magistrat un droit subjootil? Non. D'abord, il est essentiel de comprendre que l'inamovibilité n'est pas ("établie dans l'inlérr^tdu juge, mais dans Tintérètdu justiciable, comme onle disaitenlS8.3. Sans doute le magistrat en profite; sa situation fonctionnelle se trouve mieux assui'ée; maisle butessenli»*!. qui a fait établir Tinamovibilité, est la bonne gestion de la justice. Orsi TonadmetTopinion qui tendu prédominer aujourd'hui et d'après laquelle le droit subjectif n>st qu'un inténH individuel légalement protégé, l'inamovibilité ne peut former un droit subjectif pour lo jufje. puisqu'elle n'est point l'intérêt individuel de celui ci juridiquement protégé. Dans notre doctrine du droit subjectif, Tinamovibililé résultant din»ctement de la loi ne peut évidemment constituer pour le magistrat um» situation juridique subjective. Ce que nous avons dil sur l'acte de nomination des fonctionnaires suffit pour écarter Tobjection, qui pourrait être tirée de ceque l'm l»' de nomination serait précisément la manifestation de volonté individuelle, de laquelle résulterait la situation subjective du fonctionnaire inamovible. En effet, Tacle de nomination a toujours le môme caractère; pour TiustiUition d'un juge, comme pour celle d'un aiilre fonctionnaire, il n'est jamais que la condition à laquelle est subordonnée l'application de la loi. Knfin, il f'^^ hors de doute que la loi qui modifie, suspend ou abroiie rinamovibililé s'applique à tous les juges, même à ceux nommés antérieurement à la promulgation de cette loi: elle ne touche donc point hune situation subjective.

L'inamovibilité ne constitue même pas un pouvoir objectif du magistrat; elle consiste essentiellement en

LA SITUATION JIJRIDIOCE DES AGENTS. — § VIll 589

une règle, qui limite étroitement, au point de vue de la forme et des conditions d'intervention, la compétence dos agents investis du pouvoir de déplacer, de suspendre ou de révoquer un juge. Il en résulte naturellemont certaines ccmséquences pour celui-ci. Maison ne peut saisir la vraie nature, la véritable portée de Tinamovibilité, que si Ton considère surtout la compétence de Tagent, investi du pouvoir de déplacement, de suspension ou de révocation. Les dispositions de la loi du 3u août 1883 relatives à l'inamovibilité des juges consistent essentiellement en ceci. Certains magistrats ne peuvent être déplacés par le gouvernement, même pour un emploi équivalent' que sur lavis de la cour de cassation constitué en conseil su[)érieurde la magistrature. Le gouvernement ne peut mettre un magistrat à la retraite pour inlirmité, si celui-ci n'y consent pas, (|ue sur Tavisdu conseil supérieur de la magistrature. Knlin en dehors des cas où un magistrat est frappé d'une peine de droit commun, seul le conseil supérieur de la magistrature peut suspendre ou révoquer un magistrat, pour une cause quelconque, qu'il apprécie en toute liberté. L'avis ou la décision du conseil supérieur de la magistrature est toujours rendu en la forme juridictionnelle^ Sous une autre forme, le gouvernement n*est compétent pour déplacer ou mettre à la retraite un magistrat qu'avec l'avis du conseil supérieur de la magistrature; le gouvernement n'est pas compétent pour suspendre ou révoquer un juge; cette compétence appartient au conseil supérieur de la magistrature seul. Lu règle de l'inamovibilité se trouve ainsi ramenée purement et simplement à une règle de compétence. Les juges sont au fond des fonctionnaires révocables comme tous les fonctionnaires; seulement la loi a établi des conditions

1 Voir loi du 30 août 1883, art. 14, lo et 16; - Uapp. loi du 20 avril 1810, art. 48 et suiv.

Îi90 CHAPITRE V

spéciales de forme et de compétence pour cette révocation. Qu'on ne dise donc pas que Tinamovibilité donne au magistrat un droit subjectif sur sa fonction.

Cette conception do Tinamovibilité permet d'écarior toutes les difficultés, qui se sont élevées à roccasioii du recours pour excès de pouvoir formé contre un acte de déplacement, de révocation ou de suspension, par lequel le gouvernement frapperait un magistrat en violation de la loi de 1883. Une telle décision est certainement susceptible d un recours contentieux en annulation porté devant le conseil d'Etat; et la jurisprudence et les auteurs le qualifient de recours pour excès de pouvoir. Mais M. Laferrière, après avoir très nettement expliqué l'évolution à la suite de laquelle le conseil d'Etat est arrivé à recevoir le recours pour excès de pouvoir dans cette hypothèse ou toute autre analogue, écrit : « La violation de la loi n'est un moyen d'annulation que si elle constitue en naême temps une atteinte k un droit... Il y a là... une notable différence entre le moyen d'annulation tiré de la violation de la loi et les moyens tirés de Tincompétence ou du vice de forme : ceux-ci peuvent être invoqués par toute personne ayant un intérêt direct et personnel à l'annulation de Taclo; celui-là au contraire ne peut êfre invoqué que par la partie dont le droit est violé. Il ne faut donc pas voir là une simple différence dans les conditions de recevabilité du recours... Mais c« qui est en jeu, c/est la nature même du moyen d'annulation, lequel n'admet la violation de la loi que si elle est caractérisée et aggravée par la violation d'un droit. » Il on est ainsi, ajoute M. Laferrière, pour les actes d» gouvernement, portant atteinte aux droits résultant pour les magistrats do Tinamovibilité ^

i. LjiffMTÎère, Jur/Hirtinn ndminvitrative, \. Il, p. .*>32. 534 et *>iO.

La ôlTtJATlON JURIDtQtJE DEÔ AGENTS* — § VIll 594

Gela revient h dire que, dans le recours pour violation d'une loi de forme ou de compétence, on invoque seulement la légalitc'î objective; qu'au contraire dans le recours formé par un juge inamovible illégalement déplacé, suspendu ou révoqué, on invoque un droit subjectif. Ma:s alors on désigne du nom de recours pour excès de pouvoir deux recours de nature absolument différente; Tun est un recours objectif; l'autre un recours subjectif; Tun est une demande d'annulation fondée sur la violation de la légalité ; l'autre est la revendication d'un droit subjectif. F^ié par ses prémisses, M. Laferrière en arrive à dire (p. 535) que souvent il n'y aura entre le recours pour excès de pouvoir el le recours contentieux de pleine juridiction qu'une simple différence de forme. Assurément, si par le recours pour excès de pouvoir on peut parfois revendiquer un véritable droit subjectif. Mais en disant cela l'auteur contredit Tidée fondamentale de son ouvrage : la distinction du contentieux d'annulation et du contentieux de pleine juridiction, l'autonomie, peut-on dire, du recours pour excès de pouvoir. Cette contradiction a donné prise à la critique : on a reproché à l'auteur d'être dans l'impossibilité d'établir cette séparation entre le contentieux d'annulation et le contentieux de pleine juridiction; on a pu dire qu'il était tout à fait artificiel de placer dans un domaine particulier le recours pour excès de pouvoir, que cette distinction du recours pour excès de pouvoir et du recours ordinaire était le produit momentané de l'évolution juridique et devait disparaître dans un avenir prochain*.

Cette contradiction, qui est une tache dans la belle théorie du recours pour excès de pouvoir édifiée par

1. Voir notamment Marie, de V Avenir du recours poiirejcèn de pouvoir, Revue du droit public^ lUOl, t. Il, p. 476.

CHAPITRK V

M. Laferriore, disparait, les objections laites tombent dV'Hes-mèmcs, si Ton comprend que dans le cas où l'on nous parle d'un recours pour excès de poiivnir fondé sur l'atteinte à un droit acquis, ou bien il n'y a point recours pour excès de pouvoir, mais recours contentieux subjectif tendant à la revendication contre un défendeur, l'Etat le plus souvent, d'un droit subjectif et devant aboutir à une condamnation, ou bien un recours pour excès de pouvoir fondé véritablement sur la violation d'une loi de compétence ou de forme, recours doiinani lieu à un contentieux objectif ne pouvant aboutir qu'à une annulation d'un acte pour violation de la lé{:;alité. 11 en est précisément ainsi du recours formé contre l'acte du gouvernement, qui a illégalement dé[)lacé, suspendu ou révoqué un magistrat. Si le recours |)Our excès de pouvoir avait alors pour fondement l'atteinte à un droit acquis, il faudrait qu'il eût pour résultat de fainî avoir au demandeur le bénéfice de son prétendu droit. Or il n'en est certainement pas ainsi ; ici encore le recours aboutit seulement h une annulation de l'acte administratif. Tout devient clair, si dans ces actes qui violent, dit-on, une loi de fond el portent atteinte à un droit acquis, on voit seulement des actes administratifs faits par un fonctionnaire qui a exc(''dé sa compétence, non point parce qu'il a porté atteinte à un droit subjectif qui n'existe pas, mais parce qu'il a agi au-delà des limites mises à ses pouvoirs par la loi. Cela est patent dans notre espèce. Il est incontestable que le conseil d'Etat, saisi d'un pareil recours, pourra tout simplement maintenir ou annuler l'acte qui a frappé le magistrat, qu'il ne pourra point ordonner la réintégration du magistrat sur son siège, ni prononcer aucune condamnation contre l'Ktal; non seulement il ne pourra pas condamner l'Etat à payer une indemnité au magistrat illégalement frappe,

LA SITUATION JURIDIQUE DES AGENTS. § Vlll l>93

mais il ne pourra môme pas le condamner au payement des arrérages du traitement en retard. Et il y aurait là une action venant sanctionner un droit subjectif! Ce droit subjectif serait singulièrement garanti par une action impuissante à donner au titulaire le bénéfice de son droit !

Une objection est cependant possible. Le recours contre les actes frappant illégalement un magistrat n'est certainement recevable que lorsqu'il est formé par le magistrat lui-même. 11 ne serait pas recevable, notamment, s'il était formé par un membre de la compagnie judiciaire à laquelle appartient le magistrat frappé. N'est-ce pas la preuve que le recours a précisément pour but de protéger le droit individuel du magistrat? L'objection est sans valeur. On a déjà dit, en effet, que si le recours pour excès de pouvoir était fondé uniquement sur la violation delà légalité, il était organisé en la forme juridictionnelle, et que la forme avait eu une influence sur le fond, en ce sens que le vieil adage : « Pas d'intérêt pas d'action » avait reçu son application en ce qui concerne ce recours. Le demandeur au recours pour excès de pouvoir ne revendique pas un droit; il prétend seulement que la légalité a été violée ; mais pour qu'il soit recevable à le soutenir en la forme juridictionnelle, il faut qu'il ait un intérêt personnel à ce que cette violation de la légalité soit reconnue et à ce que l'acte soit annulé. Quand pourra-t-on dire qu'il y a un intérêt direct, rendant recevable le recours pour excès de pouvoir? Sur ce point, la jurisprudence française n'est pas encore arrivée à une doctrine précise. Sa tendance est certainement d'apprécier cet intérêt direct d'une manière très large, particulièrement lorsque l'acte administratif attaqué est un règlement. Parfois, au contraire, la jurisprudence est plus sévère. Quand elle décide