Laferrière. loc. cit.y t. II. p

LA SITUATION JURTDIQUE DES AGENTS. § Vlll 59b

le gouvernement a outrepassé sa compétence en suspendante déplaçant ou révoquant un magistrat ; et rinamovibilité n'est en rien un droit subjectif. D'ailleurs, en affirmant qu'elle a ce caractère, on fait souvent un cercle vicieux : on dit que Finamovibilité est un droit parce qu'elle est garantie par une action, et on dit d'autre part que le recours pour excès de pouvoir est ici fondé sur l'atteinte à un droit acquis, parce que l'inamovibilité est un droit. Il faudrait choisir!

Ce qui vient d'ôtre dit de l'inamovibililé du magistrat s'applique aussi à la quasi-inamovibilité, appartenant en France à certains autres fonctionnaires, tels que les professeurs titulaires dans les universités ^ Pour les officiers do terre et de mer, la question se pose un peu différemment. On connaît la formule : « Les officiers sont propriétaires de leur grade 2. » M. Hauriou estime que pour eux, il y a une distinction très netle faite entre le grade et l'emploi : l'emploi qui est à la disposition entière de l'autorité supérieure et ne constitue point un droit pour l'officier; le grade qui est un véritable droit subjectif dont l'officier est titulaire. « L'état des officiers, dit-il, consiste en ce que les officiers ont sur leur grade un droit, qui a la forme d'une propriété, bien que ce droit soit viager et entièrement hors du commerce. » M. Hauriou estime môme que le grade entraîne certains droits sur l'emploi. Sans doute l'officier peut être déplacé pour un emploi de son grade, selon les besoins du service. Mais si l'officier est en activité ou rappelé à l'activité, il a un droit déterminé par les règlements à un des emplois de son grade, et d'autre part l'officier a droit à l'activité en ce sens que les positions de non-activité sont déterminées

l.Loi 27 février 1880. art. 7 et li;— Décret 28 décembre 1885. un. 3i, 39; — Loi 18 juillet 18%, art. 3. 2. Larerrière, loc, cit., t. 11, p. Si.

par les lois et les règlements et qu'il y a des garantie? dont doivent être entourées les décisions les plaçant dans une de ces positions ^ M. Ducrocq écrit : « Les lois ont concilié le droit individuel avec les nécessités de la discipline, par une distinction ingénieuse entre le grade, propriété de Tofficier, dont il ne peut êti-e privé que par un jugement, dans les cas et suivant les formes prévus par la loi, et Temploi dont le gouverne mont dispose et qu'il peut retirer sans avoir à en rendre compte-. »

Il est difficile de contester que les lois françaises aient, en effet, établi une distinction entre le grade et remploi. Mais cette distinction n'est point Tapplicatiou d'une distinction plus générale entre la fonction et l'emploi, distinction à laquelle serait déjà arrivée la législation allemande et vers laquelle, d'après M. Hauriou, évoluerait le droit français. Cette distinction est tout à fait spéciale aux officiers et provoquée par la situation particulière dans laquelle ils se trouvent. Le législateur a voulu, en effet, concilier avec les nécessités de la discipline le prestige, la situation stable que doivent avoir les officiers pour rendre les services que la société attend d'eux. Le grade d'ailleurs est bien différent de la fonction. Celle-ci se conçoit comme un ensemble de pouvoirs, d'activités, appartenant h un individu déterminé, qui entraînent à son profit certains avantiiges et certaines obligations à sa charge. Le grade est plutôt une sorte de titre honorifique établi pour assurer la hiérarchie militaire, mais qui n'a rien de commun avec la fonction : un officier en réforme a

1. Hauriou, Droit administratif, p. 595 et 596, 4- édit., 1900.

2. Ducrocq, Droit administratif,!* édit, 1898, t. 111, p. 233. —Voir particulièrement loi 19 mai 1834, loi fondamentale sur la matière:lois 4 août 1839, 13 mars 1875, et une infinité de lois, règlements et circulaires, qui fixent des points de détail, mais ont laissé le principe intact.

L4 SITUATION JURlDlOUK DES AGENTS. § VIII 5^î

encore son grade; en aucun sens il n*est fonctionnaire. La différence des termes n^pond certainement à une différence des choses. D'ailleurs la question n'est pas là. Elle est de savoir si, en ce qui concerne son emploi ou son grade, Tofficier est titulaire de véritables droits subjectifs.

L'emploi, malgré Taffirmation contraire de M. Hauriou, ne donne certainement pas à Tofficier un droit subjectif. L'officier peut toujours être changé de régiment; toutes les mutations ont lieu par ordre ou par autorisation du ministre. Les officiers, tout en restant officiers, peuvent être momentanément privés de leur emploi, par la mise en non-activité par licenciement de corps, par la mise en non-activité pour infirmité temporaire, par la mise en non-activité par retrait ou suppression d'emploi. Si certaines formalités sont exigées pour ces dernières décisions, elles no constituent certainement pas un droit pour Tofficier, mais simplement une limitation à, la compétence de Tagent supérieur.

L'officier peut être mis en réforme. D'après larticle 9 de la loi du 19 mai 1834 : la réforme est la position de Tofficier sans emploi, qui, n'étant plus susceptible d'être rappelé à l'activité, n'a pas de droits acquis à la pension de retraite. Et l'article 13 porte : « La réforme par mesure de discipline sera prononcée par décision du gouvernement, sur le rapport du ministre de la guerre, d'après l'avis d'un conseil d'enquête, dont la composition et les formes seront déterminées par un règlement d'administration publique*. » Les avis du conseil d'enqucHe ne pourront être modifiés qu'en faveur de l'officier. » L'officier mis en réforme conserve certainement son grade, qui n'est plus

1. De très nombreux; ré^lemeiils sont intervenus sur ce point.

î>98 CHAIMTRK V

guère qu'un titre nu, si ce nVsl cependant que Tofficier mis en réforme peut, pendant quelque temps, loucher, sous certaines conditions, un traitement appelé solde de réforme. Mais, et c'est là l'essentiel, il n'est plus susceptible d'être rappelé h l'activité de service, et perd toute vocation à la pension de retraite. La mise en réforme équivaut donc, ou à peu près, à une véritable révocation. Cette révocation est faite parle gouvernement avec la formai ité de l'avis donné par un conseil d'enquête. Mais cela ne peut certainement constituer un droit subjectif pour l'officier. Celui-ci prolite des limitations apportées à la compétence du gouvernement, comme on l'a vu précédemment pour le magistrat. 11 peut attaquer pour excès de pouvoir Tacte de mise en réforme, qui n'a pas été accompli suivant les formalités ; son recours est un recours objectif ; il ne revendique pas son prétendu droit; il poursuit et obtient seulement l'annulation d'un acte contraire à une loi de compétence et de forme. Jusqu'à présent donc nous ne voyons aucun droit subjectif appartenant à l'officier.

Mais l'officier mis en réforme conserve son grade? Ce grade ne peut jamais lui permettre d'exercer l'emploi qui y correspond; l'officier ne peut jamais être rappelé à l'activité. La conservation de ce grade n'est donc point la permanence d'un droit sur la fonction. En quoi consisterait la fonction laissée à l'officier, puisqu'il ne sera plus jamais capable de l'exercer? Sa position n'est nullement comparable à celle du fonctionnaire en disponibilité. Beaucoup de bons esprits pensent même que ce grade, l'officier en réforme ne peut le porter qu'en le faisant suivre des mots « en réforme ». Ainsi aurait-il un droit sujectif sur son grade, l'officier n'a certainement pas un droit sur la fonction. Est-il vrai de dire qu'il soittitulaire d'un droit ayant le grade pour objet? Le grade est, aux termes mêmes de la loi de 1834, « l'état

LA SITUATION JDRIDIQDE DES AGENTS. — § VlU 599

de Tofficier ». Mais Cétat^ nous avons essayé de l'établir ailleurs, est par définition même une situation objective^. Tout ce qui a été dit alors sur les conséquences, qui se rattachent au caractère objectif de Tétatdes personnes, trouve ici son application. L*état des personnes dérive directement de la loi, et suit les transformations de cette loi. L'état dos officiers, constitué par leur grade, suit aussi les modifications de la loi ; toute modification apportée par la loi au régime des grades s'applique non seulement aux individus promus officiers après la promulgation de la loi, mais encore aux individus titulaires d'un grade dans Tarmée antérieurement à cette loi. Nul ne peut par sa seule volonté renoncer à son étatet faire cesser Tétatqui lui appartient, quand, au contraire, on peut toujours renoncer au bénéfice d'une situation subjective. L'officier ne peut point perdre son grade par sa seule volonté. Sa démission par elle seule ne suffit pas pour lui faire perdre son grade, pas plus d'ailleurs que son emploi. Pour que, par l'effet de sa démission, l'officier perde son grade et son emploi, il faut que cette démission ait été acceptée par l'autorité compétente. Le grade est une situation permanente faite à l'officier, et qui ne s'épuise point par l'obtention d'un résultat spécial voulu par une volonté. Cette situation disparaît dans certains cas prévus par la loi, la perte de la qualité de Français, certaines condamnations pénales intervenues. Ces divers faits sont des conditions à l'arrivée desquels est subordonnée la non-application de la loi. Ce sont là des conséquences logiques de la vraie conception que l'on doit se faire de l'état des personnes. On peut doncdire que le grade constitue un état pour l'officier; mais c'est dire qu'il constitue pour lui une situation objective et non un droit subjec-

\. Cf. VElat. le droit objectif el la loi positive, p. 148 et suiv.

tif. Enfin prendrait-on au pied de la lettre la formule: « les officiers sont propriétaires de leurs grades », que notre conclusion serait la même. La propriété n'est point un droit, mais un état, un pouvoir objectif; voilà sa vraie nature ; nous avons essayé de le montrer ailleurs. Dire par conséquent que les officiers sont propriétaires de leur grade, c'est affirmer, sous une autre forme, qu'ils ont un pouvoir objectif, et point autre chose.

En France, certains fonctionnaires sont dans une situation tout à fait particulière. Ce sont les officiers ministériels : notaires, avoués, huissiers, avocats au conseil d'Etat, commissaires priseurs, agents de change, etc.. On a discuté et on discute encore la question de savoir si les officiers ministériels sont des fonctionnaires. Pour les notaires, les avoués, les avocats au conseil d'Etat et les huissiers, il paraît difficile d** le contester, puisqu'ils collaborent directement à des actes de puissance publique. Pour tous, on doit dire qu'ils participent à l'accomplissement de la mission que le droit impose à l'Etat, et que par suite ils sont des fonctionnaires *. On sait que la révolution avait aboli la vénalité et l'hérédité des offices ministériels*. Mais peu à peu se rétablit l'usage de céder, moyennant finance, la clientèle de l'office ministériel. L'usage s'est généralisé surtout sous le consulat et le premier empire. Aussi, en réalité, la loi des finances du 28 avril 18it) (art. 91 ) ne crée rien de nouveau et vient simplement régulariser un état de choses existant. L'article 91 annonçait une loi, qui réglerait l'exécution de cette disposition ; elle n'a point été faite. La situation desofli-

1. Cf. en notre sens, Hauriou, loc. cil., p. 591, Védit., 1900, — Voir supra, chap. IV, g (i.

2. Voir les lois du 4 aoftt 1789, 24 décembre 1190, 29 févriei^20 mars, 21 avril-8 mai, 29 sei)tembre-6 octobre 1791. Pour les notaires, loi du 12 septembre 1791, lit. I, sect. i, art. 1 et loi du 25 venlAse an XI.

LA SITUATION JDRIDiOUE DES Af;E^TS. — § VIII 604

ciers ministériels est aujourd'hui réjj:lée par quelques lois et discrets épars dans nos recueils législatifs, et surtout par la loi récente du 10 mars 1898. Quant aux règles relatives à la transmission même de Toffice ministériel, elles dérivent surtout de la pratique suivie traditionnellement par la chancellerie.

L'essentiel est de déterminer quelle est en droit la situation de Tofficicr ministériel. On a beaucoup écrit à cet égard; mais seul, à notre connaissance, M. Garsonnet a bien indiqué le principe d'une solution vraiment juridique ^ Avec lui, il faut distinguer les rapports de l'ofticier ministériel avec les particuliers, et ses rapports avec TEtat. Dans ses rapports avec les particuliers, Tofficier ministériel est un véritable propriélaire; ou, plus exactement, il est titulaire d'un véritable droit réel, réglé exclusivement par le droit privé. Reste à savoir quelle est la vraie nature du droit réel; c'est une question que nous avons touchée ailleurs et qui ne vient pas ici. Dans ses rapports avec TEtat, Tofficier ministériel n'est qu'un fonctionnaire. Son droit réel n'existe pas au regard de l'Etat. Vis-à-vis de TEtat, l'office ministériel n'est point comme l'ancien office une concession faite par l'Etat à un particulier moyennant une redevance; l'idée d'une concession a complètement disparu, même pour les officiers ministériels ; il n'est point exact de parler, comme lefait M.Hauriou, d'une fonction érigée en titre d'office. La fonction ne constitue pour aucun fonctionnaire, ni un titre ni un office. L'officier ministériel est nommé comme tout fonctionnaire; et de droit réel sur sa fonction, oj>posable à l'Etat, il n'en a point. « La propriété, dit très justement M. Garsonnet, n'existe pas dans ses rapports avec l'Etat. » Sans doute l'officier ministériel j)eut présenter

i. Garsonnet, Traité de procédure^ t. I, p. 1190, 2" édit.

à l'Etat le successeur qu'il désire voir nommer par lui. Mais cette possibilité de présentation ne fait aucun obstacle au pouvoir que possède le gouvernement de refuser son agrément, sans donner de motifs, au traité qui lui est soumis, de refuser sans aucun motif le successeur présenté, de supprimer l'office, de destituer le titulaire ou de créer de nouveaux offices. En fait la suppression d'office n'a pas lieu sans indemnité, e* habituellement l'indemnité à payer au titulaire de l'office supprimé est répartie entre les titulaires des offices conservés dans la circonscription. Mais le gouvernement supprimant un office sans assurer une îndemnil<^ au titulaire outrepasserait-il ses pouvoirs et la décision pourrait-elle être attaquée ? Nous ne le croyons pas'. Enfin, tout officier ministériel peut être révoqué. Le législateur a établi pour cette révocation des conditions spéciales de compétence et de forme. Les officiers ministériels bénéficient de ces règles de compétence et de forme, comme les magistrats inamovibles; mais elles ne constituent point pour cela, pas plus que pour les magistrats inamovibles, un droit subjectif sur la fonction. Pour les agents de change et courtiers, le droit de destitution du gouvernement est consacré par les articles 17 et 18 de l'arrêté du 29 germinal an IX. La destitution est proposée par le ministre ; mais l'avis de la chambre syndicale doit être demandé et l'intéressé doit être entendu devant elle. La loi du 27 ventôse an VIII, confirmée implicitement par l'article 3 g 2 de la loi du 10 mars 1898, donne au gouvernement un droit de révocation complet à Tégard des greffiers-.

1. I.e conseil d'Etat a décidé que l'intéressé n'avait aucun recours pç^r obtenir l'annulation de la décision fixant le mode de répartition de linderanité. Voir Conseil d'Etat, 22 mai 1896, S. 97, III, p. 97 et une note de M. Ilauriou.

2. On disnite ce point le savoir si cette révocation leur fait perdre le droit de présentation. Cf. Garsonnet, loc. cU.^i. I, p. 411.

LA vMTUATlON JURlDlQUR DES AGENTS. — § VIH 603

Les notaires ne peuvent être destitués que par une décision juridictionnelle, rendue par le tribunal civil en première instance et la cour en appel (Loi du 25 ventôse an XL art. 53). Les articles 6, 16 et 2() de cette loi indiquent certains faits qui doivent entraîner la r<^vocation; mais tout le monde reconnaît qu'un fait, non prévu par ces textes, peut entraîner la destitution et que les tribunaux possèdent, à cet égard, un pouvoir souverain d'appréciation. Les notaires sont nommés par le gouvernement; le gouvernement est incompétent pour les révoquer; il y a là une règle de compétence, une règle purement objective et pas autre chose.

Pour les avoués, huissiers et commissaires priseurs, on avait discuté longtemps la question de savoir si le gouvernement avait le droit de révocation. L'opinion avait prévalu que le gouvernement avait un droit absolu de révocation. Cette solution avait soulevé de nombreuses réclamations, auxquelles est venue répondre la loi du 10 mars 1898, qui transfère aux tribunaux (tribunal civil et cour d'appel) le droit de révocation, qui appartenait auparavant au gouvernement. Cette révocation ne peut désormais intervenir qu'en la forme juridictionnelle. Cela constitue évidemment une garantie précieuse pour ces officiers ministériels. Le droit de révocation subsiste en entier ; mais la règle de compétence pour faire cette révocation est modifiée ; ce n'est plus le gouvernement qui est compétent; c'est une autre autorité. Lavoué, qui serait révoqué par le gouvernement, pourrait assurément attaquer cet acte de révocation par le recours pour excès de pouvoir ; mais pas plus que le magistrat, dans une situation pareille, il ne revendiquerait un droit, il ne poursuivait une condamnation ; il invoquerait seulement la légalité objective, la loi de compétence qui a été violée.

Après cette analyse, nous pouvons conclure. Nithéo-

604 ChAPITRE V

riqiicinent, ui dans le droit positif français, le fonctionnaire ne possède un droit subjectif dont la fonction serait Tobjet. Peut-être à roxtrême rigueur peut-on soutenir qu'en France un droit subjectif appartient à I*officier sur son grade ; mais le grade n'est point uno fonction. La conception d'après laquelle la fonction serait ou tendrait à être une chose, sur laquelle le fonctionnaire posséderait un droit subjectif, est théoriquement fausse, historiquement inexacte et juridiquement erronée.

Aux pouvoirs objectifs des fonctionnaires correspondent des devoirs objectifs. Tous ces devoirs du fonctionnaire se rt^sumcnt dans l'obligation pour lui de remplir exactement les attributions qui lui sont confiées» qui rentrent, d'après la loi, dans la fonction dont il est investi. Au premier abord, cette obligation générale du fonctionnaire parait bien analogue à celle qui s'impose k rindividu qui, signant un contrat de louage de service, s'engage à mettre une certaine activité à la disposition de son co-contractant. Cependant, quand on y regarde de plus près, on aperçoit tout de suite que la situation est bien différente. D'abord, au cas de louage, Tétendue de l'obligation est déterminée par le contrat lui-même, (Xîuvre (les parties. L'obligation du fonctionnaire est déterminée par la loi supérieure aux deux parties. L'obligation du fonctionnaire ne naît point du prétendu contrat de fonction publique ; elle est impliquée directement, comme les pouvoirs du fonctionnaire, par la loi fonctionnelle, dont l'application à un individu déterminé est conditionnée par l'acte de nomination. C'est la conséqui'rico logique de l'idée précédemment indi-

quée et sur laquelle il est inutile d'insister à nouveau. A cette idée se rattache directement une autre conséquence importante, qui fait toucher du doigt la différence, capitale en droit, qui distingue la situation du bailleur de service et du fonctionnaire. L'individu, obligé par un contrat de louage de fournir à un autre un certain service, est passible d'une action par laquelle le créancier du service peut obtenir la condamnation à fournir le service ou à payer une indemnité équivalente; il est logiquement passible aussi d'une action tendant à la résiliation du contrat. Dans les législations positives modernes, on peut dire que l'action en justice, tendant à jrar.inlir la réalisation d'une situation juridique, est le signe formel de son caractère subjectif. Or contre le fonctionnaire une pareille action n'existe point, précisément parce qu'il est, au point de vue passif, comme au point de vue actif, dans une situation purement objective. L'administration n'a point contre le fonctionnaire, qui ne remplit pas les obligations de la fonction, une action en justice pour obtenir contre lui une condamnation ou la résiliation du prétendu contrat. Sans doute l'administration a, pour atteindre ce fonctionnaire, des moyens très énergiques, organisés par tous les législateurs moderoes sur des principes à peu près identiques. On les a indiqués on parlant de la révocation, de la discipline, de la hiérarchie. Mais ces moyens n'ont rien de commun avec l'action venant sanctionner une obligationsubjective. Ainsi, on aperçoit tout de suite que pour le fonctionnaire le critérium formel de l'obligation subjective fait entièrement défaut.

A l'inverse, on verra plus loin, au moment où il sera parlé de la responsabilité du fonctionnaire vis-à-vis des particuliers, que la situation des fonctionnaires implique pour les particuliers, pendant tout le temps que dure la fonction, le pouvoir de créer par leur volonté une situa-

tion juridique subjective, dont la réalisation aboutit à une réparation à leur profit, au cas de préjudice. Ce pouvoir des particuliers n'est point le pouvoir général qui leur appartient d'obtenir réparation du préjudice causé, de la part de l'auteur de ce préjudice; mais c'est un pouvoir qui a le même caractère. Tout individu est grevé du devoir objectif correspondant au pouvoir, appartenante la victime d'un préjudice, d'obtenir réparation. Tout fonctionnaire, à l'occasion de ses fonctions, est grevé d'un devoir plus étroit, mais de môme nature. Si le fonctionnaire était au point de vue de ses obligations dans une situation subjective vis-à-vis de Tadministration, on ne comprendrait pas comment cette situation subjective pourrait entraîner des pouvoirs au profit des particuliers, complètement étrangers à cette situation subjective. Tout est logique au contraire, si Ton regarde le fonctionnaire comme étantdansune situation objective tant au point de vue passif qu'au point de vue actif, comme ayant à la fois un état passif et un èiat actif. Cet état, cette situation objective implique, d'une part, le pouvoir du fonctionnaire de vouloir légitimementet effectivement certains actes juridiques et d'obtenir certains profils, et d'autre part, le pouvoir pour l'adiiiinistration, c'est-à-dire pour d'autres fonctionnaires d'imposer certaines charges au fonctionnaire considéré, et, pour les particuliers, le pouvoir d'obtenir, s'il va lieu, certaines réparations. Tout cela est créé par la loi; tout cela n'est que l'application directe de la règle objective, tout cela est inexplicable si l'on attribue au fonctionnaire une situation subjective.

Le caractère objectif appartenant à l'obligation du fonctionnaire apparaît encore plus nettement, s'il est possible, quand on analyse l'obligation générale qui résulte pour lui de la fonction qui lui est confiée. Celle obligation générale peut se résumer en cette courte pro-

position : le fonctionnaire est obligé de gérer sa fonction. Cela implique d'abord l'obligation de ne point violer la loi de fonction. Evidemment l'obligation de ne pas violer la loi s'impose d'une manière générale à tout citoyen. Mais c'est une obligation, qui incombe plus étroitement au fonctionnaire. En effet pouvant intervenir et créer par sa seule volonté des effets de droit dans des domaines où le simple particulier ne le pourrait point, le fonctionnaire se trouve par \h môme plus étroitement subordonné à la loi ; ou, plus exactement, il est subordonné à des lois qui ne s'appliquent pas au simple particulier. Mais, en même temps, il va de soi que cette obligation du fonctionnaire a la môme nature que le pouvoir correspondant : c'est un devoir objectif. L'obligation du fonctionnaire de ne pas violer la loi dans l'exercice de ses fonctions est bien une obligation propre aux fonctionnaires. C'est l'application d'une idée souvent formulée: dans la conception moderne de l'Etat, celui-ci ne peut intervenir par voie individuelle que dans la mesure déterminée par une règle générale, c'est-à-dire par la loi au sens matériel ; le fonctionnaire est l'instrument d'intervention de l'Etat, et par conséquent l'obligation s'impose particulièrement au fonctionnaire de respecter la loi, d'agir conformément à la loi. Cette obligation de ne pas violer la loi s'impose avec la môme rigueur aux fonctionnaires judiciaires et aux fonctionnaires administratifs. Les sanctions en sont différentes pour les uns et pour les autres ; on l'a déjà indiqué en parlant des conflits, du recours en cassation, du recours pour excès de pouvoir, de la discipline et de la hiérarchie. Ricndenouveauàdire quand il s'agit d'actes de puissance publique qui sont, à notre avis, caractérisés par ce qu'ils donnent naissance à une situation juridique subjective par la volonté unilatérale du fonctionnaire. Mais il importe de s'arrêter sur les actes de

gestion, qui ne se peuvent concevoir juridiquement que comme des actes contractuels. Ces actes, leur nom rindique, ont plus particulièrement pour but d assurer la gestion d'un patrimoine administratif. Au premier abord, pour eux le fonctionnaire peut justement apparaître investi d'un véritable mandat; et Ton a pu soutenir, qu'il y avait un véritable contrat de mandai entre le fonctionnaire de gestion et Tadministration K Nous avons déjà repoussé cette conception '-. La situation du fonctionnaire ne peut pas ôtre juridiquement différente suivant la nature des actes qu'il accomplit. Dans tous les cas sa situation résulte directement de la loi ; elle est forcément et toujours du môme ordre ; le pouvoir et le devoir du fonctionnaire sont les mêmes, qu'il fasse des actes de puissance publique ou des acte.'? de gestion ; l'obligation générale du fonctionnaire de ne pas violer la loi a toujours le même caractère. Au reste partout les mêmes fonctionnaires ont à la fois compétence pour faire des actes de puissance publique et des actes de gestion; le ministre, le préfet et le maire par exemple en France font autant d'actes de gestion que d'actes de puissance publique. Peut-on dire en vérité (jue lorsque le ministre, le préfet ou le maire font un acte de puissance publique, ils n'agissent point en qualité de mandataire et que leur obligation de ne pas violer la loi dérive naturellement et immédiatement de la loi de fonction, qu'au contraire lorsqu'ils accomplissent des actes de gestion, ils sont mandataires de l'Ktat ou de la personne administrative pour laquelle ils agissent et que leur obligation résulte alors d'un véritable mandat ? C'est inadmissible. Que le fonctionnaire fasse un acte de gestion ou d'autorité, il agit en vertu de sa

1. Voir Berthélemy, Droit administratif, *2' édil., 1902, p. 65 et 66; - Nêzard. Tln^orie juridique de la fonction publique^ 1901, p. 481 et 515.