Voir VEtat^ le droit objectif et la loi positive^ p

formes que la loi détermine est arbitraire et tyranoîquc; celui contre lequel on voudrait l'exécuter par la violence a le droit de le repousser par la force » (art. 1(> et 11). Telle nous paraît être la vraie solulion. Cependant, la doctrine contraire est plus généralement admise, et ridée formulée dans la déclaration de 1793 aurait, nous le croyons, peu de chance de triompher devant les tribunaux. M. Garraud écrit : « Ce serait aller contre le but des sociétés organisées que de prétendre se faire justice à soi-même, en opposant la force aux ordres, môme illégaux, même irréguliers des agents investis de l'autorité publique*. » On ne saurait contester au point de vue pratique la force de ce raisonnement. Cependant, il peut se présenter des cas où Tabus d'autorité est tellement évident, où l'arbitraire est tellement complet, qu'il peut être bien difficile de voir une rébellion dans Pacte de résistance qui lui a été opposé. C'est dire que pratiquement il est impossible de donner une solution générale. Théoriquement la force publique ne s'impose légitimement à l'inJividu que lorsqu'elle est conforme au droit; la loi elle-même n'est impérative que lorsqu'elle est l'expression du droit. Nul û'est conlrainl légitimement de se soumettre à un acte de contrainte accompli par un agent étatique, qui n'agit pas conformément à la loi, qui elle-même doit être l'expression «lu droit. Théoriquement, il n'y donc pas de rébellion dans la résistance même par la violence à un acte arbitraire.

Pratiquement, il sera souvent impossible de faire l'application rigoureuse de ce principe. On ne peut l'appliquer qu'avec certains tempéraments. La solution dépendra des circonstances, du degré d'arbitraire, des conditions dans lesquelles est intervenue la résistance.

1. Garraud, Trailé de droit criminel, t. ili, p. 27, 2- édit., 1899-

La situation JuRimgtJE dès agents. — § X 61^

On nous reprochera de faire bon marché du principe formulé et d'arriver à une solution singulièrement opportuniste. Le principe, nous le conservons intact. Maïs la vie sociale a des exigences que nous ne pouvons mc^connaître ; le devoir de Thomme politique, du magistrat, du juriste est de les concilier autant que possible avec la vérité théorique, le progrès social consistant en une adéquation progressive des solutions pratiques aux principes supérieurs du droit.

Non seulement le fonctionnaire a le devoir de ne pas violer la loi de sa fonction, mais encore il doit fournir une certaine activité ; il doit remplir toutes les attributions dont il est chargé ; il doit les remplir dans Tesprit de sa fonction, c'est-à-dire conformément à la pensée qu'avait le législateur en faisant rentrer ces attributions dans le cadre de la fonction. C'est à cette obligation du fonctionnaire qu'on pourrait être surtout tenté d'attribuer le caractère d'obligation subjective, née d'un acte juridique intervenu entre l'Etat et le fonctionnaire. Nous pensons que cette obligation elle-même ne se rattache pas à un acte juridique déterminé, qu'elle dérive encore directement de la loi, et que, par conséquent, elle aussi possède exclusivement le caractère d'un devoir objectif. Ce caractère apparaît évident lorsque l'on considère les moyens de sanction de cette obligation. Cette obligation est, en effet, imposée h l'agent par l'action hiérarchique et la surveillance disciplinaire. Parfois aussi elle a une sanction pénale, par exemple dans l'article 185 du Code pénal, qui prévoit et punit le déni de justice. On ne voit guère comment une simple

6<6 ClîAPlTtii: V

obligation subjective pourrait avoir une sanction pénale. Il importe d'ailleurs de noter que la répression pénale et la rc^pression disciplinaire ne s'excluent pas et que la répression disciplinaire peut intervenir en même temps et pour les mi^mes causes que la répression pénale.

Il ne suffit pas que le fonctionnaire accomplisse tous les actes rentrant dans sa fonction, il faut encore qu'il les accomplisse dans l'esprit de sa fonction, cVst-à-diiv qu'il agisse déterminé par le but qu'a eu en vue le léjrislateur en créant cette fonction. A cette obligation se rattache deux institutions déjà étudiées et qu'il suffit de rappeler, l'annulation hiérarchique pour cause d'inopportunité et le détournement de pouvoir*. Le supérieur peut intervenir spontanément ou sur la demande de l'intéressé. L'acte administratif a été fait par un fonctionnaire compétent dans l'ordre de sa fonction; il n'a point violé à vrai dire la loi de la fonction; il na mAnie fait peut-être que remplir avec trop de zèle les obligations de sa fonction ; mais il en a méconnu l'esprit ; le supérieur estime que la décision prise, quoique parfaitement légale, avait plus d'inconvénients que d'avantages ; il peut annuler l'acte pour cause d'inopportunité. Non seulement il peut l'annuler; mais encore il peut le réformer, et prendre au lieu et place du fonctionnaire inférieur la décision qu'il estime véritablement conforme à l'esprit de la fonction. On ne verra certainement dans ces diverses sanctions de l'obligation du fonctionnaire rien qui ressemble à la sanction d'une obligation subjective.

Ces diverses sanctions s'appliquent particulièrement à l'obligation du fonctionnaire d'accomplir les actes d'autorité qui rentrent dans sa fonction et conformément à l'esprit de sa fonction. La surveillance discipli-

i. Voir supra, rhap. iv, 1 10 et chap. v, J o.

La situation juridique des agents. — § X 647

naire est encore la sanction par excellence de Taccomplissement par Tagent dans l'esprit de sa fonction, des actes de gestion qui s'y rattachent. Mais pour ces actes, ni l'annulation ou réforraation hiérarchique pour inopportunité, ni le recours pour détournement de pouvoir ne peuvent intervenir, et cela pour les mômes raisons que celles indiquées plus haut en ce qui concerne Tanuulation hiérarchique pour violation de la loi et le recours pour excès de pouvoir proprement dit. Seulement, en général, dans les législations modernes, et notamment dans le droit français, Tobligation qui s'impose au fonctionnaire d'accomplir exactement les actes de gestion qui lui sont confiés et de les accomplir conformément à Tesprit de sa fonction, se trouve sanctionnée d'un autre manière. Le fonctionnaire chargé de faire des actes de gestion est presque toujours placé sous la surveillance d'un corps élu ; c'est ce droit de surveillance du corps élu, qui constitue la sanction permanente et la plus énergique de Tobligation du fonctionnaire, relativement à l'accomplissement des actes de gestion. Dans le droit français, pour les ministres, cette sanction consiste dans la responsabilité des ministres devant les chambres, établie par Tarticle 6 § 1 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875. Le législateur, dans ce texte, après avoir déclaré les ministres solidairement responsables devant les chambres de la politique générale du gouvernement, ajoute « qu'ils sont individuellement responsables de leurs actes personnels ». Personne, à notre connaissance, n'a déterminé d'une manière précise le caractère de cette responsabilité individuelle des ministres devant les chambres. La question est en effet très délicate. Nous sommes disposé à croire qu'outre les trois espèces de responsabilité ministérielle ordinairement indiquées, politique, pénale et civile, il existe, et cela logiquement, une quatrième espèce de

618 CHAMTRE V

responsabilité, que rori peut appeler la responsabilité administrative. Cette responsabilité est la sanction de la surveillance que les chambres peuvent exercer continuellement sur la gestion ministérielle. Elle ne toucht» pas les actes d'autorité accomplis par les ministres; ils sont à cet égard supérieurs hiérarchiques; ils nont pas de supérieurs au-dessus d'eux, et les droits des particuliers sont garantis par le recours contentieux pour excès de pouvoir. Quant au rôle que le ministre Joue dans un acte politique signé par le chef de TEtat et contresigné par lui, il est assurément placé sous le contrôle du parlement, lequel se traduit dans la responsabilité politique proprement dite et solidaire du cabinet. Restent les actes de gestion accomplis par les ministres individuellement; le législateur a voulu les placer tout particuli(> rement sous le contrôle du parlement ; d'oii la responsabilité administrative individuelle des ministres, consacrée par l'article 6 § 1, in fine de la loi du 25 février 1875. Elle se distingue de la responsabitité politique en ce qu'elle est individuelle comme la responsabilité pénale et la responsabilité civile ; mais elle n'aboutit ni à une répression pénale, ni à une condamnation civile; elle se traduit seulement dans la retraite forcée du ministre devant un vote de Fune des chambras qui le vise personnellement.

Le préfet, pour les actes de gestion du patrimoine départemental, est placé sous la surveillance du conseil général et de la commission départementale ^ Pour le maire, le pouvoir disciplinaire de Tadministration supérieure et le contrôle du conseil municipal, relativement à ses actes de gestion, sont nettement affirmés par Tarticle 90 de la loi du 5 avril 1884. Encore ici, à