Voir supra, chap. iv, g

fonction, et cette loi lui impose souvent le devoir (lo suivre la direction à lui tracée par un autre fonctionnaire. L'accomplissement de ce devoir est garanti par les sanctions ordinaires qui s'attachent à l'obligation fonctionnelle, la surveillance disciplinaire, Faction hiérarchique, le pouvoir de révocation. On ne saurait voir là l'obligation juridique pour une volonté individuelle d'obéir aux ordres d'une autre volonté individuelle. La notion d'ordre doit être bannie du droit public comme du droit pn\é. Notre conclusion est vraie même pour le fonctionnaire militaire. Celui-ci, pas plus que le fonctionnaire civil, n'est juridiquement lié par l'ordre du supérieur pris en lui-même. Si le contraire semble vrai au premier abord, c'est que la loi limite plus étroitement pour le fonctionnaire militaire que pour le fonctionnaire civil le sens dans lequel il doit exercer son activité. Celle-ci est toujours limitée par la direction que peut lui imprimer un autre fonctionnaire que celui qui l'exerce, et l'agent militaire ne peut légalement agir que dans les limites de cette direction et doit agir suivant cette direction. Mais cette obligation ne résuit* pas pour lui de l'ordre qui lui est donné par le supérieur; elle dérive encore de la loi fonctionnelle. Ce qu'on appelle le devoir d'obéissance militaire n'est pour l'agent militaire que le devoir d'exercer sa fonction conformément à la loi.

Telle est la vraie conception du prétendu devoir d'obéissance hiérarchique, tant pour le fonctionnaire noililaire que pour le fonctionnaire civil. Nous reconnaissons volontiers cependant que les choses en apparence se passent un peu comme s'il y avait pour le fonctionnaire inférieur obligation directe d'obéir aux ordres du supérieur. On va voir toutefois qu'il n'est pas indifférent de déterminer quelle est la vraie situation du

fonctionnaire à cet égard. Nous nous trouvons en effet ici en présence d'une question célèbre et dont lasolution ne laisse pas de soulever de sérieuses difficultés et de présenter un grand intérêt pratique, car elle a un contre-coup direct sur la théorie de la responsabilité des fonctionnaires. L'agent, disons-nous, est souvent obligé, de parla loi de sa fonction, d'agir conformémcntà la direction que lui indique un autre fonctionnaire, que l'on considère comme supérieur à lui; ou, suivant la formule ordinaire, le fonctionnaire inférieur est obligé d'obéir aux ordres du fonctionnaire hiérarchiquement supérieur. Supposons que le fonctionnaire supérieur donne Tordre au fonctionnaire inférieur de faire une chose contraire à la loi, d'employer son activité en violation de la loi fonctionnelle. L'inférieur est-il alors obligé de se conformer à cette direction, d'obéir à Tordre qui lui est donné? On aperçoit aisément l'intérêt de la question. Il est d'évidence que si le fonctionnaire est tenu d'obéir è un ordre du supérieur, lui commandant de faire une chose contraire à la loi, en accomplissant cette chose quelque illégale qu'elle soit, il n'est point en faute, et ni sa responsabilité pénale ni sa responsabilité civile ne peuvent être engagées. Au contraire, si l'inférieur n'est point obligé par sa fonction d'obéir à Tordre, qui lui est donné de faire une chose contraire à la loi, s'il fait cette chose, il est en faute malgré Tordre exprès qui lui en a été donné, et cette faute peut, suivant les cas, entraîner sa responsabilité pénale et sa responsabilité civile. La question doit être examinée séparément pour les fonctionnaires civils et pour les fonctionnaires militaires.

Le seul texte de nos lois positives relatif à la question est Tarticle H 4 § 2 du Gode pénal. Après avoir puni de la dégradation civique tout fonctionnaire public, agent ou préposé du gouvernement, qui « aura

ordonné ou fait quelque acte arbitraire ou attentatoire soit à la liberté individuelle, soit aux droits civiques d'un ou de plusieurs citoyens, soit à la charte (constitution) », le législateur ajoute au §2 : « Si néanmoins il justifie qu'il a agi par ordre de ses supérieurs, pour des objets du ressort de ceux-ci, sur lesquels il leur était dû obéissance hiérarchique, il sera exempt de la peine, laquelle sera dans ce cas appliquée seulement aux supérieurs qui auront donné Tordre. » La môme disposition est déclarée applicable par Tarticle 184 au cas de violation de domicile, et par Tarticle 190 au cas de réquisition de la force publique contre Texécution d'une loi, contre la perception d'une contribution légale, ou contre l'exécution soit d'une ordonnance ou mandat de justice, soit de tout autre ordre émané de l'autorité légitime. Ces textes sont bien formels : s'il y a ordre du supérieur légitime, pour des objets rentrant dans sa fonction, la peine ne frapperaque le supérieur et point le subordonné. Mais en môme temps on voit que le législateur ne fait pas de Tobéissance à l'ordre du supérieur hiérarchique une cause exclusive de culpabilité. Le fonctionnaire inférieur qui a violé la loi, reste coupable, bien qu'il n'ait fait qu'obéir aux ordres du supérieur. L'obéissance à l'ordre du supérieur constitue seulement une excuse absolutoire : le fonctionnaire est déclaré coupable; le jury a répondu oui à la question principale; mais, si en même temps il a répondu oui à la question accessoire d'excuse, il y a là au prolit de l'accusa* une excuse absolutoire; la courue prononcera pas de peine; l'accusé sera absout, mais point acquitté. Pour qu'il en soit ainsi, deux conditions sont nécessaires, mais suffisantes : 1° il faut qu'il y ait un lien hiérarchique entre celui auquel l'ordre a été donné et celui qui l'a donné; 2° il faut que l'ordre soit relatif à un

objet qui est du ressort du supérieur. 11 importe peu que le fonctionnaire ait cru ou non que la chose, qui lui était ordonnée, était légale, qu'il ait été en un mot de bonne ou de mauvaise foi. Si les deux conditions indiquées sont réunies, le jury agira conformément à la loi en admettant l'excuse absolutoire et la cour devra absoudre. Mais d'autre part tous les criminalistes paraissent reconnaître que Texcuse absolutoire, dérivant de Tordre donné par le supérieur, ne doit s'appliquer que dans les cas prévus par les articles 114, 184, 188 et 189 déjà cités, et ne [jourrait point être étendue à d'autres cas. Bref, les textes précités ne donnent qu'une solution particulière et une solution d'espèce. Ils décident seulement que dans certains cas limitativement énumérés, l'ordre du supérieur, sans exclure la culpabilité pénale, peut constituer pour le fonctionnaire, qui a violé la loi, une excuse absolutoire et le dispenser de la peine^

Ainsi la question subsiste dans sa généralité et théoriquement et pratiquement : Tordre do faire un acte contraire à la loi s'impose-t-il à l'inférieur? Et sa responsabilité est-elle alors complètement dégagée? En dehors des criminalistes, commentant l'article 114 du Code pénal, les juristes français se sont rarement occupés de la question. Les jurisconsultes allemands ont au contraire examiné le problème d'une manière approfondie. La doctrine la plus généralement admise peut se résumer ainsi. Le fonctionnaire inférieur est obligé d'obéir à Tordre du fonctionnaire supérieur et, de ce chef, est exonéré de toute responsabilité pénale et civile, quand les trois conditions suivantes sont réunies: 1* il faut que Tordre soit régulier en la forme, par exemple s'il est écrit, il faut qu'il porte la signature

1. GarrQud, Traité de droit criminel, t. III, p. 35 et suiv., 2- édit., 1899:

du supérieur ; 2** il faut que le fonctionnaire inférieur ait compétence ratione materiœ et ratione loci pour Texécution de Tordre ; le fonctionnaire supérieur ne peut point augmenter ou modifier la compétence du fonctionnaire inférieur ; 3* il faut que le fonctionoaire supérieur ait en principe compétence pour donner Tordre en question. Si ces trois conditions sont remplies, dit-on, le fonctionnaire inférieur est tenu d'obéir et échappe à toute responsabilité pénale ou civile. 11 en est ainsi, alors môme que le fonctionnaire supérieur ait fait un usage irrégulier des pouvoirs de sa fonction ; car le fonctionnaire inférieur n'a point à examiner si le supérieur fait un usage régulier de son pouvoir hiérarchique. Laband écrit à ce sujet : « Par le contrat de service public, ce n'est pas un droit de créance qui naît au profit de l'Etat; mais c'est un pouvoir qui est créé ; et le fonctionnaire est obligé non seulement de fournir un service, mais aussi d'obéir... Dans l'Etat moderne Tunité de la puissance étatique est réalisée par la hiérarchie des diverses fonctions; les fonctions forment par là un ensemble ; et l'exécution des affaires étatiques n'est pas concevable, si tout fonctionnaire n'observe pas les ordres et réquisitions à lui adressés, sans en apprécier la régularité matérielle et sans faire dépendre de cette appréciation le point de savoir s'il fournira ou refusera sa participation ^ » En un mot le fonctionnaire inférieur n a point à apprécier la régularité matérielle de l'acte ordonné, mais seulement la régularité formelle de Tordre donné.

iVlalgré Tautorité des autours qui défendent cette doctrine, nous ne pouvons en admettre les conséquences, et nous estimons que, d'une manière générale,

i. Laband, Staaisrecht, t. I, p. 431 et 433, 4- édit., 1901 ; édit. franc.. 1902, t. Il, p. 151. Cf. Freimd, Archiv fur nffeniliches Rechi, t. I, l^^SS. p. 20 etsuiv., p. 365 et suiv.

l'ordre du fonctionnaire supérieur ne s'impose point à l'inférieur, lorsqu'il a pour objet une chose contraire à la loi, et que le fonctionnaire inférieur, qui ne fait qu'exécuter cet ordre, n'est point de ce chef exonéré de toute responsabilité. Un moment nous avions pensé qu'il y aurait peut-être à distinguer entre le cas où la chose ordonnée constituerait une infraction pénale et celui où elle serait une violation de la loi, sans avoir le caractère d'infraction pénale. Nous pensions qu'on pourrait dire que l'inférieur n'est jamais obligé de commettre une infraction, quel que soit l'ordre qui lui est donné, et que sa responsabilité subsiste tout entière, sauf l'excuse absoluloire de l'article 114, § 2 (Code pénal), dans le droit positif français. Que si, au contraire, la chose ordonnée était une violation de la loi, sans ôtre une infraction, la responsabilité civile de l'inférieur, qui n'avait fait que se conformer aux ordres du supérieur, ne pourrait point être encourue. Après examen, cette distinction nous paraît inadmissible. Nous estimons que, d'une manière générale, l'ordre de faire une chose contraire à la loi ne s'impose jamais à l'inférieur et n'exclut jamais sa responsabilité. Le caractère pénal OQ non pénal d'un acte contraire h la loi ne peut rien faire; car l'acte est toujours une violation de la loi. Le caractère pénal ne concerne que le mode de sanction de cette violation. La question se ramène tout simplement à celle-ci. Un fonctionnaire peut-il être parfois placé dans cette situation qu'il soit légalement obliizé de faire une chose contraire à la loi? Or, à la question ainsi posée, une réponse négative s'impose sûrement. Si Ton voulait faire une distinction, la seule possible consisterait à séparer le cas où l'acte, ordonné par le supérieur, doit avoir le caractère juridique, et celui où il a le caractère d'une simple opération matérielle. Dans le premier cas, l'ordre donné de faire un acte con-

traire à la loi équivaut à Tordre donné de faire un acte, qui excède la compétence du fonctionnaire considéré. Or Tobligation par excellence de tout fonctionnaire est précisément de respecter la loi de sa compétence. On a montré plus haut que, s'il devait se conformer aux instructions des supérieurs hiérarchiques, c'était précisément parce que sa compétence, telle qu'elle est déterminée par la loi, consiste à intervenir suivant la direction que lui indique le supérieur; le pouvoir d'ordre du supérieur n'existe véritablement pas; tout fonctionnaire, investi d'un pouvoir juridique, est obligé d'exercer ce pouvoir dans les limites iixées par la loi de compétence. Sans doute, pour beaucoup d'actes, le fonctionnaire est libre de les faire ou de ne pas les faire. 11 n'est pas compétent pour ne pas les faire, quand le supérieur hiérarchique Tinvile à les faire. Mais celui-ci n'est pas compétent pour inviter l'inférieur de faire un acte illégal ; et l'inférieur ne peut jamais être obligé h faire un acte illégal. Va préfet est obligé par la loi même de sa fonction à prendre telle mesure de police que lui indique le ministre; mais il n'est point obligé, il ne peut pas être obligé, malgré l'ordre du ministre, de prendre de décisions illégales, par exemple attentatoires à la liberté individuelle, à l'inviolabilité du domicile, à la propriété, et, s'il les prend, sa responsabilité reste entière. Il en serait de même alors que les illégalités seraient moins évidentes, par exemple si, sur Tordre du ministre, un préfet prenait des décisions individuelles ou réglementaires sur une matière administrative pour laquelle un autre fonctionnaire, le maire par exemple, est compétent, ou sans l'accomplissement des formalités exigées par la loi. Môme solution pour les actes illégaux accomplis par un maire sur les ordres du préfet.

Sans doute, en ce qui concerne les opérations malé-

LA SITUATION JURtWQL'È DES AGËNTâ. — § X 62V

rielles, il ne peut être question de violation d'une loi de compétence. On ne peut pas parler de la compétence d'un fonctionnaire relativement à Taccomplissement des opérations matérielles qui rentrent dans son service fonctionnel. Mais, à Tégardde ces opérations niatérielles mêmes, le fonctionnaire est tenu de se conformer à la loi, en ce sens qu'il ne peut faire que les opérations qui sont conformes au but en vue duquel sa fonction a été créée et organisée. Il doit se conformer aux instructions de service qui lui sont adressées, par application de la loi de fonction qui l'oblige à gérer le service qui lui est remis conformément à son but et parce que la loi présume, jusqu'à preuve contraire, que ces instructions sont données dans ce mt^me but. Mais si, en fait, il en est autrement, si l'injonction adressée à l'agent technique vise un acte qui est contraire à l'esprit et au but de la fonction, l'agent ne doit point s'y conformer. S'il le fait, il est responsable, parcequ'il viole la loi. L'elfet obligatoire d'un prétendu ordre donné par un agent à un autre n'existe pas; la seule obligation de l'agent est de se conformer à la loi de sa fonction; toutes les fois que, pour une cause quelconque, il y manque, il viole l'obligation essentielle née de sa fonction. Sans doute l'appréciation en sera souvent délicate. Les tribunaux saisis de la question auront à examiner si l'acte, accompli sur l'injonction d'un supérieur, est ou non conforme au but de la fonction technique, tel que l'a compris le législateur. En droit-, la solution nous paraît certaine.

Ainsi nous ne saurions approuver la solution impliquée par le jugement du tribunal des conflits du 25 mars 1891 ^ 11 s'agissait d'un receveur des postes qui, sur l'injonction à lui adressée par le préfet, agis-

i. Trib. des conQits 2o mars 1891, S. 1891, 111, p. 32.

628 CHAPltRE V

sant sur les instructions du ministre, lui avait remis des lettres et paquets confi(% par des particuliers ar service postal. Les particuliers intéressc^s ayant assigne en responsabilité, devant le tribunal judiciaire, le préfet et le receveur des postes, le tribunal ayant rejetc^ le déclinatoire d'incompétence, le conflit fut élevé et le tribunal des conflits annula l'arrêté de conflit en ce qui concernait le préfet, et le maintint en ce qui concernait le receveur des postes, par ce motif que l'article 7tX) du règlement sur le service des postes impose aux agents des postes un devoir général d'obéissance aux autorités chargées de surveiller le fonctionnement du service. Cette décision du haut tribunal impliquait évidemment que, dans sa pensée, la question de responsabilité du préfet pouvait se poser, qu'au contraire le receveur des postes ne pouvait pas ôtre responsable, parce qu'il n'avait fait que se conformer à l'obligation, née de sa fonction elle-même, de déférer aux injonctions de Tautorilé surveillante. A notre sens, le raisonnement est sans valeur: car, si les agents d'un service technique, comme les agents des postes, sont obligés de se conformer aux injonctions des autorités surveillantes, c'est parce que ces instructions sont présumées données pour assurer Texact accomplissement du service, parce qu'elles sont présumées conformes au but qu'a eu la loi en créant tel ou tel service, en instituant telle ou telle fonction. L'agent des postes doit se conformer à ces instructions, parce qu'il est légalement obligé de faire exactement tous les actes conformes au but de sa fonction. 11 en résulte que, s'il est établi en fait, comme cela l'était dans l'espèce rapportée, que l'injonction donnée au lieu d'être conforme au but du service public considéré, lui est diamétralement opposée, non seulement l'agent technique n'est pas obligé de s'y conformer, mais encore qu'il est obligé de ne S\y pas conformer. Ces injonctions

ne couvrent point sa responsabilité. Qu'on ne dise pas que notre solution rend impossible toute discipline administrative et conduit à lanarchie. Non, car si l'agent est responsable quand il exécute un ordre contraire à la loi, il est également responsable quand il refuse d'exécuter un ordre conforme à la loi, et le bon fonctionnement des services sera bien plus complètement assuré par la claire notion que tous les agents, depuis les plus élevés jusqu'aux plus humbles, auront de leur responsabilité, que par un système de discipline passive qui amollit les caractères, annihile les volontés et atrophie les intelligences*.

La question se présente dans des termes un peu différents pour les agents militaires. Le but n'est pas ici d'examiner le problème à fond; tout un volume serait nécessaire. Il importe d'abord de distinguer deux questions, qui sont parfois confondues, mais qui sont cependant tout à fait différentes. La première est celle des rapports de l'élément militaire et du pouvoir civil; la seconde est celle des rapports des agents militaires entre eux dans leurs relations hiérarchiques. Sur les rapports de l'élément militaire et du pouvoir civil, nous avons indiqué ailleurs quel doit être, à notre sens, le principe général de la solution '-\ La force armée doit être, d'après son but môme, un instrument de contrainte aveugle et inconscient entre les mains des gouvernants. Il en résulte évidemment que la mise en mouvement de la force armée ne peut jamais engager la responsabilité des individus qui la composent. Ceuxci ne peuvent pas être obligés d'apprécier si les actes à Taccomplisseraent desquels les gouvernants veulent les employer sont légaux ou non, puisque Tidéal, c'est

i. Voir sur ce point, Perreau, Responsabilité des fonciionnaives^ p. 355 (thèse Bordeaux), 1895. ^. L*Ëlat, le droit objectif et la loi positive^ p. 355,

une force armée mécanique, sans intelligence, à la disposition dos gouvernants. 11 va sans dire que le devoir des gouvernants, de n'employer la force armée que dans un but conforme au droit et à la loi, reste intact, dans le sens que nous avons développé ailleurs. Cette obéissance passive de la force armée à IVgard des gouvernants a été affirmée explicitement par plusieurs textes de nos constitutions, qui n'ont fait que lapplication d'une idée logique et juste. Il suffit de citer l'article 12 du titre IV de la constitution de 1791 : « La forc(^ publique est essentiellement obéissante ; nul corps armé ne peut délibérer*.» La loi constitutionnelle de 1875 emploie une expression très énergique, qui montre bien que notre législateur constituant a pensé que la force armée devait obéir aux gouveniants : « Le président de la république dispose de la force armée. » M. Ilauriou écrit tr^s exactement : « Le pays vit sous uu régime civil et non sous un régime militaire. » Cela est vrai non seulement pour la France, mais pour tout pays parvenu à la conception moderne de lEtal, ou, suivant r(»xpression de M. Hauriou, «vivant sous un régime d'Etat'' ». H n'y la point à d'ailleurs un devoir d'obéissance juridique des agents militaires aux gouvernants. Pas plus ici que précédemment, nous ne saurions admettre la subordination d'une volonté individuelle à une autre volonté. Prise en corps, la force armée est un élément privé de volonté et d'intelligence, une machine à contraindre; et, si l'on parle d'obéissance de la force armée aux gouvernanls, c'est pure métaphore, comme on dit que l'outil obéit à l'ouvrier, la machine au mécanicien.

La solution est certaine quand la force armée est

1. Rnp. ronst. 1793, art. 114: const. an llï, art. 27.'); ronst. an VlU. art. 8i; const. 18i8, art. \0\.