Hauriou, Droit administratif, p. 530, 4* édit

LA SITUATION JURIDU^CE DES AGENTS. — fj X 631

directement mise en mouvement par les gouvernants. Mais, dans les grands pays à organisation complexe, certains fonctionnaires ont reçu spécialement compc^tence de la loi pour mettre en mouvement la force armée. Les agents de la force armée sont-ils alors obligés d'ob(5ir aveuglément aux agents des gouvernants et d'accomplir même les actes illégaux en vue desquels ceux-ci veulent les mettre en mouvement? On distingu.» en g^énéral de la force militaire proprement dite les agents civils de la force armée, agents qui sont pourvus d'armes, mais qui, en temps ordinaire, ne font pas partie de Tarmée (par exemple en France les agents de police, les gardes champc^tresj. Certains fonctionnaires civils peuvent donner des ordres verbaux directement à ces agents civils de la force armée; '< ils sont, dit exactement M. Hauriou, à la disposition des autorités compétentes ». Nous pensons que ces agents doivent obéir sans apprécier la légalité ou l'illégalité de l'acte qui leur est commandé. Eux aussi sont des instruments placés non pas dans la main des gouvernants, mais dans celle de certains fonctionnaires. Ceux-ci reçoivent de la loi un pouvoir de disposer d'une force, c'est-à-dire de sanctionner directement la manifestation de leur volonté par Temploi de la force ; il n'y a donc pas à vrai dire deux volontés, celle de l'autorité qui dispose de la force et celle des agents de la force, mais une seule, la volonté de l'autorité, voulant l'emploi de la force. Pour larmée proprement dite, nul agent des gouvernants n'a un pouvoir de disposition ; certains fonctionnaires ont seulement un pouvoir de réquisition. Les législations modernes diffèrent sur les fonctionnaires qui ont le pouvoir de réquisition, sur la forme en laquelle il doit être exercé; elles sont toutes d'accord pour n'accorder aux fonctionnaires, agents des gouvernants, qu'un pouvoir de réquisition. Ce pouvoir

de réquisition se distingue très nettement du pouvoir de disposition, en ce que le fonctionnaire, qui peut simplement requérir^ enjoint aux agents militaires de venir, avec leurs troupes en armes, sur un point déterminé;* mais il ne peut point enjoindre aux commandants militaires de prendre telle ou telle mesure. C'est pour n'avoir pas bien compris la vraie nature du pouvoir de réquisition qu'on a beaucoup discuté sans raison la question de savoir si les chefs militaires étaient obligés d'obtempérer aux réquisitions faites par les fonctionnaires civils, en vue de Taccomplissenient d'opérations illégales. 11 est incontestable que tout chef militaire doit obtempérer à toute réquisition de rautorité civile, faite en la forme légale. Cette forme est déterminée par l'article 22 de la loi du 3 août 1791, et les articles 87, 92, 211 et 212 du règlement pour le service des places. La réquisition doit être écrite, signée et indiquer le but dans lequel elle est faite. Les chefs militaires n'ont point à apprécier la légalité de ce but; et si la réquisition est régulière en la forme, ils doivent y obtempérer, c'est-à-dire réunir leur corps, le mettre en armes et venir au lieu indiqué par la réquisition. Mais le chef militaire, simplement requis, reprend son entière indépendance à l'égard du fonctionnaire civil : les gouvernants peuvent lui commander, et il doit obéir aveuglément; les agents des gouvernants, même ceux qui ont le pouvoir de réquisition, ne le peuvent pas ; le chef militaire, dès lors, ne peut évidemment prendre que des mesures conformes à la loi; toute mesure illégale accomplie ou ordonnée par lui eng^agerait sa responsabilité pénale ou civile, et il ne pourrait point se soustraire à cette responsabilité en arguant d'injonctions î\ lui adressées par Tautorité civile. Celleci a épuisé sa compétence en requérant l'intervention mil'biire; la force militaire étant constituée en

armes, son chef devient responsable de toute mesure illégale qui n'est pas ordonnée par les gouvernants. Que décider pour les rapports des agents militaires entre eux ? Le militaire de grade inférieur est-il obligé d'obéir aux ordres donnés par le supérieur, alors même que la chose ordonnée est illégale? Nous sommes porté à le croire. Cette solution est certainement indispensable pour assurer la cohésion de la force armée. Elle est une machine à contraindre; cette machine ne peut fournir un travail utile qu'à la condition que tous les rouages soient étroitement dépendants les uns des autres. Encore ici, en y regardant de près, on aperçoit qu'il ne s'agit point, pour Tagent militaire, véritablement de l'obligation d'obéir aux ordres du supérieur, mais simplement de l'obligation de gérer sa fonction conformément à la loi de fonction, et suivant le but de cette loi. Or le but essentiel que poursuit toute loi qui organise la force armée, c'est d'assurer une forte cohésion de cotte force et d'établir pour cela une dépendance complète des divers agents qui la composent. Ainsi, d'après la loi elle-même, la fonction militaire consiste, pour tout agent, non point à faire ce qu'il estime conforme au but de sa fonction, mais h faire ce que l'agent supérieur estime conforme à ce but. La hiérarchie militaire a cela de particulier que, pour tout agent, la direction qu'il doit imprimer à la gestion de sa fonction est déterminée par l'agent supérieur. Par conséquent, l'agent inférieur ne viole jamais la loi en se conformant aux ordres de son supérieur. Ajoutons que le gouvernement n'aurait plus dans l'armée l'instrument passif dont il a besoin, si les chefs, ayant obéi aux ordres gouvernementaux, les subordonnés pouvaient, pour une cause quelconque, refuser d'obéir à leurs supérieurs. Il va sans dire que cette subordination entière de l'agent militaire îi son supérieur hiérar-

chique n'existe que pour ce qui touche le service delà force armée proprement dite, et que, pour tout ce qui est en dehors de la fonction militaire véritable, il n\ a plus d'inférieur et de supérieur, il n'y a que deshommes responsables suivant les principes généraux du droite

Les développements qui précèdent nous amènent naturellement à la responsabilité des fonctionnaires vis-à-vis de l'Etat et vis-à-vis des particuliers. Cetle responsabilité existe certainement, tant au point de vue pénal qu'an point de vue civil. Mais elle ne constitue pas une obligation spéciale de l'agent; elle osl à proprement parler une sanclion de ses obligations fonctionnelles.

La responsabilité pénale ne peut guère soulever de difficulté. Chaque législation a déterminé un cert^iin nombre de cas où la violation d'une loi fonctionnelle par l'agent constitue une infraction pénale. L'obligation pour l'agent est toujours la même : devoir objectif de ne point violer la loi de fonction et sanction pénale de cette obligation. On a déjà cité les articles du Code pénal français (art. 114-131, art. 166-198),qui frappent de peines diverses certaines violations de la loi de fonction. Il est difficile de formuler une proposition générale; les décisions de chaque législation positive sont déterminées par les idées que Ip législateur se forme, à une époque et dans un pays donnés, du domaine de la répression pénale. On sait toutes les controverses que ce problème fait naître entre les sociologues. Tout ce qu'on peut dire ici, c'est

1. Voir pour les Rapports de Vaulorité cwile et de Vautorilé ^f^^lilaire, Rochoux, thèse Bordemix, 1897.

que la tendance du droit moderne est certainement de restreindre Tétendue de la répression pénale en ce qui concerne les fautes des fonctionnaires. En Francie, les différents articles du Code pénal, précédemment cités, ne sont appliqués que dans de très rares occasions ; et les législations pénales les plus récentes ne contiennent qu'un petit nombre de dispositions relatives aux infractions fonctionnelles. 11 convient, d'ailleurs, dénoter que ce mouvement est concomitant de la tendance, signalée plus haut, h juridictionnaliser de plus en plus la répression disciplinaire.

La responsabilité civile peut, dans certains cas, constituer une sanction des obligations qui s'imposent aux fonctionnaires. Ici les diflicultés abondent. Notre intention n'est pas de les exposer et de les discuter en détail, mais seulement de montrer la solution générale à laquelle conduit notre notion de la fonction publique, solution qui cadre assez exactement, d'ailleurs, avec les décisions de la jurisprudence française. L'idée de responsabilité civile implique la permanence de la notion do patrimoine. Nous ne voulons point rechercher quelle est la valeur de cette notion, ni quel est son avenir probable. Nous la prenons dans son sens général, en y voyant un ensemble de biens affectés à un certain but. Dans la doctrine courante, on personnifie ce but; on enseigne que tout patrimoine a pour support une personne juridique, et que cette personnalité seule lui donne la réalité. D'où les théories sur la personnalité patrimoniale de l'Etat ou l'Etat fisc. Mais peu importe; l'existence de patrimoines distincts est certaine dans toutes les sociétés civilisées modernes. On dit : il y a autant de patrimoines qu'il y a de personnes juridiques distinctes. Nous disons : il peut y avoir autant de patrimoines qu'il y a de buts possibles distincts. Au point de vue qui nous occupe maintenant,

cette divergence n'a pas peut-être beaucoup d'intérêt. De fait, lorsque se pose la question de la responsabilité civile du fonctionnaire, trois patrimoines peuvent se trouver en présence, le patrimoine personnel du fonctionnaire, le patrimoine personnel du particulier qui a été touché par Tacte du fonctionnaire et le patrimoine de l'Etat. Toute la question est de savoir s'il peut y avoir un déplacement de valeur du patrimoine du fonctionnaire dans le patrimoine de TEtat ou dans If patrimoine du particulier. La réponse générale parait être celle-ci : oui, s'il y a préjudice subi par le patrimoine de l'Etat ou du particulier et faute du fonctionnaire. Mais cette réponse est assurément trop générale. La question de préjudice ne peut soulever en droit aucune difficulté ; elle se résout en fait. 11 n'en est pas de même pour la question de faute. D'abord, il peut y avoir responsabilité civile sans qu'il y ait faute, et, d'autre part, il peut y avoir faute, et faute très grave, sans qu'il y ait responsabilité civile.

Que, dans le droit moderne, il n'y ait pas correspondance exacte entre la responsabilité civile et la faute, c'est un point désormais acquis*. La théorie de la responsabilité tend de plus en plus à se résumer en cetl^ proposition : lorsqu'un acte, accompli en vue du but auquel est affecté un certain patrimoine, produit une diminution de valeur dans un autre patrimoine, l'équilibre doit être rétabli, le patrimoine, affecté au but en vue duquel l'acte était accompli, doit supporter une diminution équivalente à celle que l'acte a occasionnée à l'autre patrimoine, et celui-ci doit recevoir le montant

1. Saleilles, les Accidents de travail el la responsabiiilé cimle,ii^'l: — Bonnier, VEvolution de Vidée de responsabilité^ Hevue critique, 1898. p. 17(5; — Année sociologique^ 2" année, p. 370 et suiv.; — Hauriou, Droit administratif, p. 231, 4" édit., 1900; Revue du droit public, 1896. t. Il, p. "iO; Sote sous arrêt du conseil (lEtat du 13 janvier 1899, S. 11100. m, p. 1.

La StTUAtiON JURIDiQL'K DÉS AGENTS. — § XI 6â1

de cotio diminution. Ainsi la notion do faulc personnelle disparaît peu à peu du domaine de la responsabilité civile, pour faire place aux notions de but et de risque. Mais cette notion de faute personnelle ne peut pas disparaître complètement. Nous allons en trouver la preuve.

La question de la responsabilité des fonctionnaires est intimement liée à la question de la responsabilité de TEtat. Sur ce dernier point notre opinion est faite. La responsabilité de TEtat ne peut jamais être fondée sur une faute, pour cette bonne raison que TEtat n'étant point une personne, mais une pure abstraction, ne peut commettre de faute. Nous n'avons point à rechercher dans quel cas l'Etat est responsable. Mais, supposé qu'il soit responsable, la cause de cette responsabilité ne peut pas être une faute. Toutes les controverses, qui vse sont élevées sur le point de savoir si les fautes commises par les agents de TEtat peuvent être considérées comme fautes de l'Etat, toutes les théories qui veulent distinguer suivant que la faute est commise par un organe ou un préposé, et, suivant les cas, parlent d'une responsabilité directe ou d'une responsabilité indirecte de l'Etat, sont sans objet et vsans portée. 11 n'y a pas lieu non plus de distinguer, comme on le fait cependant à peu près unanimement, les cas où, aucune faute n'étant commise, les agents de l'Etat ont agi régulièrement dans les limites de leur compétence, et ceux où une faute a été commise par un agent. Si l'Etat est responsable, le fondement de cette responsabilité doit être toujours le môme; il ne peut être que celui-ci : lorsqu'un acte, accompli en vue du but que poursuit l'Etat et auquel soutairectés les biens composant ce qu'on appelle le patrimoine de l'Etat, produit pour une cause quelconque une diminution dans la valeur d'un patrimoine aifecté à un but individuel, il faut que cette

diminution soit réparée sur le patrimoine de l'Etat. Cette idée générale recevra forcément, dans Tapplication, une série indéfmie de variations ; mais elle forme toujours le principe essentiel sur lequel doit reposer la responsabilité de TEtat. 11 serait facile de montrer que les décisions de la loi et de la jurisprudence françaises se conforment de plus en plus à cette conception ^ .

Cela bien compris, il en résulte une conséquence extrêmement importante, au point de vue de la responsabilité des fonctionnaires, et vis-à-vis des particuliers et vis-à-vis de TEtal. Si, en eflct, le fonctionnaire a agi dans Tesprit de sa fonction, c'est-à-dire en poursuivant effectivement le but qu'avait l'Etat en établissant cette fonction, il ne peut être responsable ni vis-à-vis de l'Etat, ni vis-à-vis des particuliers, alors même qu'il ait commis une faute. 11 ne peut pas être responsable vis-à-vis des particuliers. En effet Tacte étant accompli dans un but étatique, dans le but même pour lequel a été établie la fonction publique considérée, et auquel, par conséquent, se trouvent affectés les biens formant

1. Sur la responsabilité de l'Etat, voyez Hauriou, Droit ad minislratif, p. 2j8 et suiv., 4* édit., 1900; A'o/e sous arrêt du Conseil d'Etal, 13 janvier 1899, S. m, 1900, p. 1 ; — Michoud, Revue du droit public, 1895, t. I, p. 401, et t. Il, p. 1 et p. 250; — Bailby, Principe de la responsabilité lie VElaty 1901 (thèse B »rdeaux). — La plupart des auteurs, mêmeceuï (]ui admettent ridée du risque administratif, distinguent entre les actes d'autorité et les actes 'ui n'ont pas ce caractère. Us estiment que si l'Etat peut «tre en principe responsable, quand l'acte n'a pas le caractère d'acte d'autorité, il n "îst responsable à la suite d'un acte d'autorité que dans les cas très rare où le législateur a consacré celle responsabilité, par exemple au cas d'expropriation directe ou indirecte et au cas d'erreur judiciaire (L. 8 juin 1895). — Théoriquement nous ne pouvons admettre cette dislinclion, puis(|ue la distinction elle-même des actes d'autorité et des artes «jui n'ont pas ce caractère nous parait arbitraire. D'autre part il semble bien que le droit positif moderne a une tendance marquée à étendre la responsabilité de TEtat et à la reconnaître même dans des cas ou, suivant la doctrine dominante, la puissance publique se manifeste très clairement. La loi de 1895 déjà citée en fournit une preuve notable.

le pcitrimoine de TEtat, c'est ce patrimoine qui doit supporter tous les risques qui résultent de Taccoraplissemeut de cet acte ; c'est sur lui que doit ôtre prise la réparation du préjudice causé à d'autres patrimoines. Comme, d'autre part, une double réparation ne peut être accordée, le patrimoine du fonctionnaire ne devra supporter aucunement la réparation accordée au particulier. En outre, alors môme qu'une faute a été commise par le fonctionnaire, si celui-ci a poursuivi le but de sa fonction et par conséquent un but étatique, le patrimoine de l'Etat devra supporter définitivement le risque. Si on lui impose l'obligation de réparer le préjudice subi par un particulier, il ne pourra point recevoir une compensation sur le patrimoine du fonctionnaire ; il n'aura aucun recours contre le fonctionnaire en faute. Pour qu'il en soit ainsi, il faut que le fonctionnaire, quoique ayant commis une faute, soit resté dans l'esprit de sa fonction, c'est-à-dire ait poursuivi le but conforme à la règle de droit et dont l'Etat voulait assurer la réalisation en constituant cette fonction.

C'est dire que le fonctionnaire n'est jamais responsable ni vis-à-vis de l'Etat, ni vis-à-vis des particuliers, lorsque, ayant commis une faute, il a cependant agi suivant l'esprit de sa fonction, pour remplir le but légitime qu'a eu le législateur en l'instituant. Notre proposition équivaut, sans aucun doute, et nous nous empressons de le reconnaître, à la distinction, établie aujourd'hui d'une manière constante par la jurisprudence, admise par la plupart des auteurs, à la distinction entre la faute de fonction et la faute personnelle. Mais il nous semble qu'en présentant les choses de la manière que nous avons essayée, nous avons un double avantage. D'une part, nous croyons donner en même temps la justification même de cette distinction. En elfet. nous établissons que, lorsque le fonctionnaire,

640 CHAPITBE V

alors môme qu*il ait commis une faute, est resté dans l'esprit de sa fonction, TEtat seul peut ôtro définitivement responsable, et non le fonctionnaire. D'autre part, nous donnons par là môme aussi le critérium auquel on reconnaît la faute personnelle et la faute de fonction. Ce qui caractérise la faute de fonction par rapport à la faute personnelle, ce n'est pas la gravité de la faute, c est le but que poursuit le fonctionnaire en agissant. S'il poursuit un but fonctionnel, quelque lourde que soit la faute, elle est une faute de fonction et non une faute personnelle ; le fonctionnaire n est pas responsable. 11 importe de s'arrêter sur ce point.

Pour déterminer le critérium d'après lequel on reconnaît la faute fonctionnelle et la faute personnelle, il faut faire une distinction extrêmement importante, qu'on a eu le tort de ne pas mettre suffisamment en relief. Il faut mettre à part les actes juridiques accompli:^ par un agent, et pour lesquels il peut être question d'une compétence proprement dite, d'une illégalité commise par violation de la loi de compétence, et par conséquent de la nullité ou de la validité de lacté accompli. Que si, au contraire, l'acte fait par le fonctionnaire est une simple opération matérielle, sans caractère juridique, la question de faute fonctionnelle et de faute personnelle se présente tout à fait dilTéremmenl. On ne peut parler alors de nullité de l'acte, puisqu'il n'y a pas d'acte juridique et qu'on ne saurait parler de nullité d'une simple opération matérielle. On n'a point à rechercher alors si le fonctionnaire a ou n'a pas excédé sa compétence, s'il a ou non violé une loi de compétence, puisqu'il n'y a pas à véritablement parler compétence d'un fonctionnaire pour accomplir des opérations matérielles. Cette distinction essentielle pour fixer la responsabilité des fonctionnaires, il semble bien aue beaucoup d'auteurs ne l'ont pas faite. Ainsi

LA SltLATiON .11 RlhiQUi: hkS AGKiNTS. — vl; XI 641

M. Hauriou écrit: « Le principe de la responsabilité du fonctionnaire se trouve dans la théorie des fautes, limité à la faute lourde [ctt/pa lata)^ car le fait personnel correspond à cette faute lourde qui confine au dol- On demande donc seulement au fonctionnaire de ne pas commettre, dans Texercice de ses fonctions, de ces fautes que ne commet pas rhomme le moins intelligent ou le moins consciencieux dans la conduite de ses propres affaires. » 11 ajoute: « De ce que le fait, personnel est détachable de Tacte administratif, il s'ensuit qu'il ne se confond pas nécessairement avecTexcès de pouvoir qui entraîne l'illégalité de l'acte; car l'excès de pouvoir est un vice de l'acte, et par conséquent n'est pas détachable de l'acte; en principe donc, la responsabilité personnelle du fonctionnaire n'est pas encourue par cela seul qu'il a fait un acte illégal ; il faut qu'il ait ajouté à rillégalité la circonstance qui devient le fait personnel. » Et l'auteur dit en note : « D'ailleurs ici la méthode de l'objectif et du subjectif nous avertit de ne pas commettre une confusion : la théorie du fait personnel est subjective, puisqu'il s'agit d'une responsabilité pour faute; la théorie de l'illégalité et de Texcès de pouvoir est objective, puisqu'il s'agit de la validité de l'acte administratif pris en soi ; or nous savons qu'il ne faut pas, sur une môme question, passer d'un point de vue à l'autre \ » 11 paraît donc bien que, d'après l'auteur, la question se pose toujours dans les mômes termes : pour qu'il y ait responsabilité du fonctionnaire, il faut une faute personnelle de celui-ci, c'est-à-dire une faute lourde, détachable de l'acte administratif, et la nullité d'un acte ne suffit pas à constituer cette faute, puisque la nullité d'un acte est un élément

1. Hauriou, Droit administratif, p. 269, 270 et 270 note 2. — Cf.

Hauriou, Soie sous jugement du tribunal des conflits 26 juin 1897, S. 98, m, p. 49.

purement objectif, et que la faute est un élément purement subjectif. En admettant qu'il en soit ainsi, cette proposition serait vraie seulement pour les actes juridiques, et non pour les nombreux actes de service, qui n'ont point le caractère juridique. 11 est indispensable de considérer à part et isolément ces actes ayant le caractère juridique.

M. Laferrière fait la distinction au moins implicitement en posant cette question : « L'acte administratif illégal peut-il dégénérer en quasi-délit de droit commun? » L'auteur indique comme exprimant la vraie solution de cette question une décision du tribunal des conllits, rendue d'ailleurs sous son inspiration, et qui contient ceci : « L'illégalité ou excès de pouvoir n'a pas pour etfet nécessaire de faire dégénérer la faute ouTerreurqui aurait été commise en une faute personnelle de laquelle seule peut résulter la responsabilité civile*. » M. Laferrière ajoute: « L'illégalité, Texcès de pouvoir peutavoir le caractère d'une faute lourde; la faute personnelle pourrait alors exister avec l'acte administratif et la compétence judiciaire s'en déduire. Supposons, par exemple qu'un maire ait pris un arrêté prescrivant la démolition d'une maison menaçant ruine et qu'il le fasse exécuter nonobstant un arrêt du conseil d'Etat ordonnant le sursis; ce maire sera certainement dans Texercice de ses attributions administratives en exécutant son arrêté qui est un acteadministratif ; maisen môme temps, en passant outre au sursis, il commettra une faute lourde d'ordre administratif, qui pourra dégénérer en un fait personnel et engager sa responsabilité devant les tribunaux. h> L'auteur confond deux choses tout à fait différentes : le fait par une autorité de prendre une décision violant une loi de compétence et le fait de