Laferrière, lue, cit., t. I, p. 652, 2'édit

faire proc<yer à des opérations d'exécution i^^éguli^^es. Les opérations d'exécution ne sont que de simples opérations matérielles, et pour elles ne se pose pas, à vrai dire, une question de compétence. Une théorie exacte doit distinguer soigneusement Tacte juridique pris en soi, constitué par une déclaration de volonté du fonctionnaire et l'opération matérielle quelle qu'elle soit, mesure d'exécution, opération technique, qui est constituée par un certain agissement du fonctionnaire. Mais il faut dire toutefois qu'en fait la simple manifestation de volonté causera bien raremen t par elle-même un véritable préjudice à un particulier, et que ce préjudice n'apparaît guère que lorsqu'une opération matérielle est accomplie. La question de responsabilité ne s'est posée en jurisprudence que dans cette dernière hypothèse; c'est ce qui explique pourquoi les auteurs n'ont pas en général fait nettement la distinction. Nous croyons cependant qu'il importe de la faire.

Qu'on suppose donc une déclaration de volonté émanée d'un certain fonctionnaire. Si cette déclaration de volonté ne viole aucune loi, il est incontestable qu'elle produit seselTets: peut-être pourra-t-el le donner lieu à ce qu'on appelle la responsabilité de l'Etat. Mais c'est une toute autre question. Qu'on suppose, au contraire, que la manifestation de volonté du fonctionnaire viole une loi. Elle ne peut violer qu'une loi de compétence ou de forme. On a montré plus haut que toute loi déterminant la sphère d'action, dans laquelle doit rester l'activité juridique d'un fonctionnaire, est une loi de compétence et que les lois de forme ne sont que des lois de compétence. On ne doit point prévoir l'hypothèse où l'acte du fonctionnaire porterait atteinte à une situation subjective d'un particulier, parce que, malgré cet acte, la situation du particulier resterait intacte, etcelui-ci trouverait ea elle des moyens de protection suffisants, sans invoquer la

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responsabilité ni de TEtatni de l'agent. La question est ainsi ramenée à ses éléments simples : une déclaration de volonté est faite par un fonctionnaire en violation d'une loi de compétence ; cette violation de la loi de compétence peut-elle entraîner la responsabilité personnelle du fonctionnaire ? Nous supposons, ce qui, nous le reconnaissons aisément, est un fait assez rare, qu'avant tout acte d'exécution un préjudice soit occasionné à un particulier. Il est incontestable, et M. Hauriou a parfaitement raison d'y insister, que la violation de la loi de compétence sera toujours un fait personnel du fonctionnaire, et que la question de savoir si ce fait personnel entraînera la responsabilité du fonctionnaire est tout à fait différente de celle de savoir si l'acte conserve son caractère administratif ou judiciaire. Mais en même temps il nous paraît être dans Terreur, quand il dit que la question est de savoir si cette faute personnelle est assez grave, prise en elle-môme, pour fonder la responsabilité du fonctionnaire. Cette responsabilité ne résulte pas du degré de gravité de la faute, mais du but qu'a poursuivi le fonctionnaire en agissant. Si, tout en commettant une illégalité, le fonctionnaire a poursuivi un but qui est conforme à celui que la loi a eu en vue en lui donnant compétence, il n'est pas responsable; dans le cas contraire il Test. Toute la théorie de notre collèfjue se ramène à dire que la responsabilité du fonctionnaire sera engagée, lorsque son fait personnel est détachable de l'acte juridique qu'il a accompli en tant que fonctionnaire. C'est parfaitement exact. Mais cela n'est pas suffisamment précis; car l'essentiel est de déterminer dans quel cas le fait personnel est détachable de l'acte fonctionnel. Or il en sera précisément ainsi, lorsque le fonctionnaire poursuit un but autre que celui en vue duquel la loi lui a donné une cer-

LA SITUATION JURlDlQrE DES AGENTS. — § XI 645

laine compétence. Ce n'est donc pas véritablement le degré de la faute, qui est le fondement de la responsabilité du fonctionnaire ; c'est lu nature, Tobjet de la faute. Nous estimons aussi que M. Hauriou se trompe quand il aflirme que l'appréciation du fait personnel pouvant entraîner la responsabilité du fonctionnaire se rattache exclusivement au point de vue subjectif. Non. La question du caractère administratif de Tacte et la question de la faute entraînant responsabilité du fonctionnaire peuvent être absolument distinctes; mais Tune et l'autre se rattachent au point de vue objectif. C'est en effet d'après le but objectivement poursuivi qu'il faut les résoudre. Pour le montrer, il suffit d'indiquer quelques-unes des hypothèses qui se sont présentées.

Un administrateur fait un acte sans les formalités voulues par la loi. Il commet assurément une faute, qui peut certainement ôtre une faute lourde; tout fonctionnaire devant connaître les formalités prescrites par la loi, et toute facilité lui étant donnée, s'il ne les connaît pas, pour s'en instruire. Cependant cet acte est certainement fait en vue du but qu'a eu le législateur en créant la fonction. C'est un maire, par exemple, qui prend un arrêté de police, sans les formalités exigées; c'est un préfet, un ministre qui prennent dos décisions rentrant dans leur compétence, mais sans les formalités exigées. Leur responsabilité ne sera certainement pas engagée. Cela est incontestable. Il en sera de même si un fonctionnaire administratif ou judiciaire fait un acte qui est certainement de l'ordre administratif ou judiciaire, mais qui rentrait dans la compétence d'iin autre fonctionnaire, et cela alors même que la négligence du fonctionnaire soit très grave, parce qu'il lui aurait été extrêmement facile de voir que cet acte ne rentrait pas dans sa compétence. Dans d'autres cas à l'inverse,

il est incontestable que le fonctionnaire sera personnellement responsable. Qu'on suppose, par exemple, qu'en accomplissant un certain acte d ordre juridique, le fonctionnaire commette une infraction pénale. Par exemple lacté contient des considérants qui constituent des injures ou des diiTamations à l'égard d'un particulier. Le fonctionnaire sera certainement responsable. L'hypothèse, qui s'est présentée à plusieurs reprises dans la pratique, est intéressante, parce que, malgré cette faute certaine du fonctionnaire, l'acte peut êtn* parfaitement valable, ne point excéder la compétence, être fait suivant les formes prescrites. Cela montn^ qu'il n'y a aucune correspondance entre la validité de l'acte et l'irresponsabilité du fonctionnaire. 11 est patent que, dans l'espèce, le fonctionnaire d'un côté a poursuivi un but légitime, mais, d'autre part a employé un moyen parfaitement illégitime. Malgré l'unité apparente, il y a deux actes, dont l'un est un acte juridique et produit des effets de droit, dont l'autre est la violation d'un devoir objectif et entraîne responsabilité.

Parfois se présentent des hypothèses où la solution est loin d'apparaître aussi clairement. Les difficultés naissent surtout à l'occasion des actes, qui touchent à la propriété ou à la liberté des citoyens et émanent d'agents de l'ordre administratif. Doit-on dire que tout acte émanant d'un agent administratif et touchant à la propriété ou à la. liberté des citoyens entraîne la responsabilité personnelle du fonctionnaire? La question ainsi posée implique naturellement la reconnaissance des droits individuels de propriété et de liberté, une séparation faite par la législation positive entre l'ordre judiciaire et l'ordre administratif, se rattachant à la conception individualiste de la propriété et de la liberté. Mais toutefois la question se ramène toujours au môme point : le fonctionnaire administratif, qui

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porte atteinte à la propriété ou à la liberté des citoyens, sort-il parla nécessairement du but attribué à sa fonction et encourt-il toujours de ce chef une responsabilité personnelle? 11 est difficile de répondre affirmativement d'une manière absolue. En faisant un acte qui porte atteinte h la propriété ou à la liberté, Tadministrateur peut poursuivre cependant un but d'utilité générale, par exemple la conservation du domaine public, le maintien de la tranquillité et de la sécurité publiques; mais il commet une erreur qu'il eût facilement évitée, et qui constitue certainement une faute grave. Nous ne croyons pas qu'en pareil cas sa responsabilité personnelle puisse être engagée. En somme, il n'a pas violé la loi qui fixe le but de sa fonction, et on a montré plus haut que cette violation seule peut fonder la responsabilité personnelle du fonctionnaire. Il faudrait réserver, bien entendu, le cas où l'acte du fonctionnaire constitue une infraction. Si le législateur a considéré que le but de la fonction est suffisamment méconnu pour qu'il y ait responsabilité pénale, a fortiori y aura-t-il responsabilité civile. Mais si l'on suppose que, dans l'acte accompli par le fonctionnaire et lésant la propriété ou la liberté d'un citoyen, le fonctionnaire a poursuivi un but autre que celui de l'intérêt général, si par exemple, en prenant un arrêté de délimitation du domaine public, il a voulu favoriser tel ou tel particulier au détriment des autres, qu'en prenant une décision sur la police de la circulation il ait eu en vue de restreindre la liberté individuelle, commerciale, industrielle des uns au profit des autres, sa responsabilité personnelle se trouve par là même engagée. Peu importe que Tacte soit considéré comme inexistant, comme annulable pour excès de pouvoir ou détournement de pouvoir. C'est là un point tout à fait étranger à la question de responsabilité. Le fonction-

nairc est responsable, parce qu'il y a ud fait personnel détachable de l'acte; et ce fait est détachable de l'acle. parce qu'il a été inspiré par un but autre que le but fonctionnel.

Quand, au lieu d'actes juridiques, il s'agit d'opérations administratives, de nature matérielle, sans aucun caractère juridique, l$t question de responsabilité personnelle du fonctionnaire doit forcément se poser d'une manière un peu différente. 11 ne peut y avoir violation d'une loi de compétence, et la question de validité de lacté ne se présente pas. On n'a point à rechercher si la faute du fonctionnaire peut se rattacher à la nullité de Tacte, puisque, pour ces opérations simplement matérielles, sans caractère juridique, on ne peut point parler de validité ou de nullité de Tacte. Cependant, au fond, Télémentde responsabilité personnelle du fonctionnaire devra s'apprécier d'après les idées précédemment développées. Ce n'est point le degré de faute qui doit intervenir, c'est le but même de la faute, ou, plus exactement, le but que poursuivait le fonctionnaire en agissant. Si le fonctionnaire a agi dans le but d'accomplir son service, de gérer les intérêts publics qui lui sont confiés, sa responsabilité ne sera pas encourue vis-à-vis des particuliers, alors môme qu'il ait commis une faute grave. L'Etat peut Hre responsable, point le fonctionnaire. La question de savoir quelle est la faute de service, qui peut entraîner la responsabilité personnelle du fonctionnaire vis-à-vis du particulier, ne se pose pas. Si le fonctionnaire est intervenu pour accomplir son service, le particulier n'a point à apprécier s'il Ta bien ou mal g^'ré et ne peut agir contre lui en responsabilité. Ce n'est pas à dire, bien entendu, que le particulier soit désarmé el que le fonctionnaire échappe à toute répression. Le particulier devra être indemnisé par l'Etat du préjudice i

lui causé, et la théorie de la responsabilité de l'Etat vis-à-vis des particuliers doit résoudre le problème. Le fonctionnaire sera soumis à une répression disciplinaire diaprés les règles qui président à l'organisation de chaque service public. Mais le particulier ne peut s'adresser directement au fonctionnaire; celui-ci est resté dans le cadre du service qui lui est confié ; et le particulier ne peut ftlre autorisé à s'immiscer dans ce service et k apprécier si le fonctionnaire Ta bien ou mal gord. Cela est affaire intérieure de l'administration;

Mais, si au contraire le fonctionnaire, en faisant tel ou tel acte qui extérieurement parait rentrer dans son service, a poursuivi un but autre que la gestion de ce service, sa responsabilité est certainement engagée visà-vis des particuliers. Dans les deux hypothèses, il y a un fait personnel; dans les deux hypothèses, il y a une faute; et même dans la seconde la faute peut être moins grave que dans la première. Mais le fait personnel est d'ordre tout à fait différent. Dans le premier cas, le fonctionnaire veut gérer son service, il le gère très mal, il fait une faute grossière; le particulier n'a pas à l'apprécier et ne peut agir contre le fonctionnaire, mais seulement contre l'Etat. Dans le second cas, le fonctionnaire en agissant n'a pas eu en vue l'accomplissement de son service; il veut nuire à un particulier, ou môme, sans supposer cela, il fait, à l'occasion de son service, un acte qui ne rentre pas dans ce service et qui n'a pas pour but la gestion du service; sa responsabilité sera encourue, alors môme que sa faute soit relativement légère. Le degré de faute pourra influer sur l'étendue delà responsabilité; il n'aura aucune conséquence sur le principe môme de cette responsabilité. Quelques espèces permettront de préciser ce point. Le maire qui, dans l'affaire soumise au tribunal des conflits le 4 décembre 1897, sous couleur de se conformer

au décret réglementaire du 2 février 1852 ordonnant d'afficher avant toute élection un tableau rectiticalif de la liste électorale, fait placarder un avis spécial, annonçant la faillite d'un électeur, sort assurément de Tesprit de sa fonction et commet une faute personnelle qui entraîne sa responsabilité*. Y a-t-il une faute personnelle entraînant la responsabilité vis-à-vis des particuliers dans le fait de l'ingénieur qui, par négligence et imprévoyance, construit un pont qui s*écrouIe et cause la mort de plusieurs ouvriers? Le tribunal des conllits paraît l'avoir décidé^. Nous n oserions donner une réponse aussi générale. Si Tingénieura poursuivi un but d'intérêt général et que ce soit seulement par ignorance, imprévoyance qu'il n'a pas su éviter les vices de construction, nous n'osons pas dire qu'il soit responsable vis-à-vis des particuliers lésés. Si, au contraire, l'ingénieur n a pas été seulement ignorant ou imprévoyant, mais a poursuivi un but autre que l'intérêt général, par exemple, s'il a voulu favoriser un propriétaire riverain, ou encore éviter des dépenses excessives à l'entrepreneur construisant sous sa direction, sa responsabilité est alors incontestable. Enfin deux jugements du tribunal des conflits du 9 décembre 1899 et du 20 janvier 1900-^ ont fait une juste application de notre principe, en décidantimplicitement, le premier que l'agent des télégraphes, qui, dans le but d'accomplir son devoir de service, fait une erreur dans l'application des règlements, n'est point responsable, et le second qu'est, au contraire, responsable le maire qui

i. Trib. des contlits, 4 décembre 1897, S. 99, 111, p. 95, et Sole de M. Hauriou.