Jug. du tribunal des conflits, 15 décembre

3. S. 1900, in, p. 88, avec une no/e importante de M. Hauriou. Outre les auteurs déjà cités, cf. Lacanal, Responsabilité des fonctionnaires publics^ Bévue d administration, 1884, t. I, p. 32; — Berthélemy, les Pow-suiles contre les fonctionnaires, Revue d'administrationy 1898, t. 1, p. 5.

LA SITUATION JURIDIQUE DES AGEiNTS. — § XI 651

empêche, pour une raison autre que Tintérêt du service, un particulier de consulter le plan cadastral.

Bref, toute la théorie de la faute de fonction et de la faute personnelle peut se résumer, à notre sens, en cette proposition. Le fonctionnaire a-t-il poursuivi le but de sa fonction, quelque grossière que soit sa faute, il n'est pas responsable vis-à-vis des particuliers. Est-il sorti du but de sa fonction, quelque légère que soit sa faute, il est directement responsable vis-à-vis des particuliers lésés.

La distinction entre la faute de fonction et la faute personnelle du fonctionnaire est aujourd'hui, on peut le dire, à peu près unanimement admise en France et à l'étranger, sauf à déterminer exactement le critérium qui permet de distinguer Tune de l'autre. Le Code civil allemand formule dans l'article 839 un principe tout à fait analogue à l'idée que nous avons essayé dedévelopper. «Le fonctionnaire, qui intentionnellement ou par négligence viole un devoir professionnel lui incombant vis-à-vis d'un tiers, doit réparer envers celui-ci le dommtige causé. Si le fonctionnaire n'est coupable que de négligence, il ne peut être pris à partie que lorsque le lésé ne peut obtenir réparation d'une autre manière. » Ce texte implique assurément une appréciation en fait de la responsabilité du fonctionnaire plus rigoureuse que celle que nous proposons; mais le principe est le même.

Il était déjà consacré par nos lois, en matière de prise à partie, pour les magistrats de Tordre judiciaire parl'articleôOSduCodede procédure civile. Nousn'avons fait en somme que transporter aux fonctionnaires administratifs l'idée générale qui paraît avoir inspiré l'article 505. On s'est parfois demandé pourquoi quelque grossière que fût leur erreur ou leur négligence, les magistrats de l'ordre judiciaire n'étaient pas personnel-

lement responsables, et pourquoi en cas d'erreur jiiHiciaire la loi du 8 juin 1895 a mis les dommages-inlérôts à la charge de TEtat et non des magistrats qui lo plus souvent, par leur légèreté, leur imprévoyance ont occasionné Terreur judiciaire. Tout cela est très logique. Il n'y a point de différence à faire entre le fonctionnaire de Tordre judiciaire et le fonctionnaire administratif, ni théoriquement, ni d'après le droit positif français. Quelque grave qu'ait été la négligence du magistrat, quelque grossière qu'ait été son erreur, si en agissant comme il Ta fait, il n'a eu d'autre but que de remplir ses fonctions judiciaires, qu'il a mal remplies mais qu'il avait l'intention de remplir, sa responsabilité personnelle vis-à-vis des particuliers ne peut exister. Sa responsabilité ne naîtra que lorsqu'il y aura de sa part un fait, qui marque son intention de se placer en dehors de Tesprit qui a inspiré le législateur en lui accordant une certaine compétence. Cola n'est point spécial aux membres de Tordre judiciaire. Seulement dans notre législation, pour les membres de Tordre judiciaire, sont indiqués d'une manière limitative les faits qui doivent être considérés comme révélant l'intention du magistrat de sortir du but de sa fonction. Et encore ces indications sont-elles données par le législateur dans des termes très généraux, qui laissent à la juridiction saisie une très large liberté d'appréciation.

Jusqu'à présent, nous avons toujours supposé que malgré la faute commise par le fonctionnaire, l'acte se présentait extérieurement avec l'apparence d'un acte fonctionnel. Si cette apparence môme fait défaut, les solutions données précédemment subsistent-elles ? Nous le croyons. Tout au plus peut-on voir dans Tabsence totale de formes une présomption que le fonctionnaire est sorti du but de sa fonction et doit être par conséquent déclaré personnellement responsable vis-à-vis des

LA SîttîATiON JURlOtOlÊ DES AGENTS. — § Xî 653

particuliers lésés. M. Hauriou paraît estimer au contraire qu'en pareil cas il y a toujours une faute du fonctionnaire susceptible dentraîner sa responsabilité personnelle ; il y a ce qu'il appelle une « voie de fait » qui se distingue de l'excès de pouvoir, et qui, d'après lui, constitue toujours une faute personnelle de l'agent. La solution nous paraît trop générale et surtout dangereuse. Tout en négligeant complètement les formes, l'agent peut avoir 1res utilement géré le service public qui lui est confié ; et il nous parait impossible de le déclarer responsable apriori. Notre savant collègue dit que les théories formelles sont plus sûres que les théories matérielles^^ ce qui semblerait indiquer que, dans sa pensée, le caractère et les effets d'un acte devraient toujours dépendre de son aspect extérieur, et non du but qui Ta inspiré. Nous ne saurions souscrire à une pareille proposition. La forme n'a de valeur que comme révélatrice du fond, et toute construction juridique, qui lui donne un autre rôle, est forcément caduque*.

\, Uauriou, Droit adminUlralif, p. 252 et p. 2:)3, ncjte 3, 4' édil., 1900.

2. Nous avons laissé volontairement de côté, la question de compétence qu'a soulevée en France le décret du 19 septembre 1870, abrogeant l'art. T) de la constitution de l'an VllI. Gstte question est toute spéciale au droit français et elle a été résolue dans la jurisprudence par le jugement du tribunal <les contlitsdu 30 juillet 1873, rendu sur le rapport de M. Mercier, dans l'affaire Lepelleticr (S. 7i, 11, p. 28). — Nous avons aussi volontairement laissé de côté la partie de notre législation, si complexe, et relative à la responsabilité des fonctinnnaires comptables vis-à-vis de l'Etat. Enfin la question de la responsabilité civile des ministres vis-ft-vis de l'Etat est trop spéciale pour que nous l'étudions

LES AGENTS DÉCENTRALISÉS*

\. La d^centraLisation proprement dite est inconciliable avec le postulat de la personnalité souveraine une et indivisible de l'Etat. — 11. Le fédéralisme est la négation de la personnalité souveraine une et indivisible de l'Etat. — III. Caractère élémentaire de tous les agents non-centralisés. — IV. Les agents non-centralisés n'exercent pas. les prétendus droits de puissance des collectivités locales. Examen de la législation française. — V. Les agents non-centralisés sont soumis au contrôle des gouvernants et de leurs agents et non à un pouvoir hiérarchique. DitTérence du contrôle et de la hiérarchie. —

VI. Le contrôle des agents décentralisés dans le droit français. —

VII. Véritable différence entre la décentralisation simple et le fédéralisme.

Dans los Etats modernes, certains agents sont institués sans la participation directe ou indirecte des gouvernants ; ce sont ceux que nous désignons du nom gént^Tique d'agents décentralisés. Leur mode de nomination est en général Télection à un suffrage plus ou moins étendu. Mais on conçoit et il existe en fait d'autres modes d'investiture pour les agents décentralisés. On

1. Cf. (iluth. Die Lehre von der Selbsfverwaltuny, 1887; — Blodig. Die Selhstveniallung als Rechtsbegriff^ 1894;— Rosin, NouPcr«fw/fl/, Staal, iiemeinde. SeUjslverwfiUung, Annalen des deuischen Reichs, de Ilirth, 18iS3, p. 26') et suiv. (tirage à part); — Hatschek, Die Selbslver- Hudfung [Sfaa/s und viilkeiTecht lieue Ahhandlungen de Jellinek et G.Meyer, t. Il, cahier 1, 1898); — Laband, Staalsjec/if^ t.. I, p. 51 et suiv.; 4- édit., 1901; édit. française, 1899, t. I, p. 172 et suiv.; — Jellinek, S/nalenverhindunf/en , 18S3 ; Sj/stem der iiffentlichen subjektiren Redite, 1892, p. 277 et suiv.; AUyemeine Slaatslehre^ 1900, p. 57'2 el suiv.; — Horel, Sou re raine/ é el Etat fédérait f, 1886 (thèse Genève;; - Le Fur, Etat fédéral, 1890, et la bibliographie très tHendue donnée par l'auteur ; — Polier et de Marans, Théorie des Etais composés. Bulletin de l'Université de Toulouse, série B, n» 1, 1902 (séminaire de M. Ilauriou).

LES AGENTS DÉCENTRALISÉS 655

peut par exemple les supposer tirés au sort; ou encore (la chose est fréquente dans les Etats modernes), ils peuvent être nommés par des agents qui sont euxmôTues élus. Peu importe le mode d'investiture : les agents que nous appelons décentralisés ont tous ce caractère commun de recevoir leur investiture d'une source autre que l'intervention des gouvernants. L'existence d'agents décentralisés est un fait incontestable. Elle nous apparaît dans tous les pays civilisés d'Europe et d'Amérique. Il semble môme que la tendance du droit politique moderne est de leur faire une place de plus en plus grande. Chacun sait qu'en France tout un parti, peut-être plus bruyant que sérieux, demande une large décentralisation. A notre époque de colonisation h outrance, la décentralisation apparaît comme le moyen par excellence d'assurer le gouvernement prospère des colonies. Avec le Dominion canadien et la Commonwealth australienne, l'empire britannique nous offre des exemples de décentralisation coloniale déjà célèbres.

Les théoriciens de la personnalité collective une et indivisible de l'Etat se heurtent à d'insurmontables difficultés, lorsqu'ils veulent faire la construction juridique de cette situation. Ils partent de cette idée que tout agent est le mandataire ou l'organe d'une personne collective dont il ne fait qu'exercer les droits. Tout agent institué par l'Etat est le mandataire ou l'organe de cette personne collective qu'est TEtat. Si donc un agent n'est pas institué par l'Etat, et qu'il ait cependant une certaine compétence, c'est qu'il existe dans l'intérieur de l'Etat d'autres personnes collectives investies de droits publics, et dont les agents décentralisés sont encore les mandataires ou les organes. Ces personnalités collectives secondaires correspondent à des divisions territoriales, faites sur le territoire national, ou à des services publics person-

6b6 CHAPITRE VI

nifiés; elles sont titulaires de droits publics, et les agents qu'elles instituent sont leurs mandataires ou leurs organes. Mais comment ces personnalités secondaires peuvent-elles coexister sur un mc^me territoire avec la personnalité primaire et absorbante de TEtat? Si encore ces personnalités collectives secondaires n'ont que des droits patrimoniaux, la chose se conçoit. H n'y a point un morcellement de la souveraineté. Ces personnes sont, sans doute, des personnes de droit public, parce que, collaborant à la gestion des services publics, elles ont reçu de la législation positive une protection spéciale; il n*y a point division de la souveraineté, laquelle continue de résider une et impartagée en rElat-personne. Mais, en fait, ces collectivités secondaires nous apparaissent investies de droits de puissance publique. La chose est certaine pour les Etatsmembres des Etats fédéraux, dont la Suisse, les Etats-Unis de l'Amérique du Nord nous fournissent les deux exemples classiques et parfaits, et T Allemagne un exemplaire un peu indécis, dans lequel domine cependant le caractère fédératif. L'exercice de droits de puissance publique par des collectivités secondaires apparaît aussi dans les Etats unitaires, mais décentralisés. Les communes italiennes et allemandes exercent certainement des droits de puissance publique. Môme en France, le pays unitaire par excellence, la commune est, dit-on, incontestablement titulaire de droits de puissance publique; elle fait elle même sa police, elle crée des impôts municipaux, manifestation par excellence de la puissance publique. N'est-ce pas un morcellement de la souveraineté? Morcellement toujours logiquement impossible, puisque la souveraineté, manifestation de la personnalité étatique, est indivisible et i m partageable comme elle; morcellement de la souveraineté qui est en soi une contradiction dans les pays,

LES AGENTS DÉCENTRALISÉS 657

dont les constitutions ont solennellement affirmé, comme en Fance, l'unité et l'indivisibilité de la souveraineté.

Tel est en quelques mots le problt^me. Il nous paraît radicalement insoluble avec la théorie courante de la personnalité de TEtat et de Tunité de la souveraineté étatique. Les nombreuses controverses, qui se sont élevées sur ce point et n'ont pu aboutir à une solution satisfaisante, démontrent, ce nous semble irréfutablement, l'impossibilité de résoudre la difficulté, et ainsi la fausseté du point de départ. Le problème a surtout apparu dans les Etats fédéraux, où le môme territoire et les mêmes hommes sont soumis à deux souverainetés. Mais la difficulté n'est pas moins grande, quoique se présentant dans des termes un peu différents, pour les pays .unitaires décentralisés. Nous n'avons point la pensée d'analyser et de critiquer tous les systèmes, qui ont été proposés sur cotte double question; un volume entier n'y suffirait pas. On montrera seulement que les idées, qu'on a le plus habituellement mises en avant, ne permettent point de résoudre la question, et qu'au contraire tout s'explique avec notre théorie des gouvernants et des agents et notre concept de l'institution des agents. On montrera aussi que particulièrement, en ce qui concerne la France moderne, il est parfaitement inexact de considérer les départements, les communes, les établissements publics, comme étant investis soit à titre propre, soit par délégation, de droits de puissance publique, et que notre législateur, depuis 1789, est resté fidèle au principe de la souveraineté centrale une et indivisible, erroné sans doute en théorie, mais pierre angulaire de notre constitution politique.

Considérons un pays dit unitaire, la France, rilalie, TAngletiTre, l'Espagne. Suivant la terminologie habituelle, on dit que le sol de ce pays, les individus qui rhabitent, sont soumis à une seule puissance, quecclto puissance est souveraine, c'est-à-dire que sur ce sol il n'y a aucune autre puissance égale ou supérieure; qu'elle est indivisible, c'est-à-dire qu'elle concentre en elle-môme tous les pouvoirs publics. Nous disons, nous, en nous plaçant à notre point de vue, que sur le territoire de ce pays, il y a un groupe d'hommes ou un individu, qui a monopolisé et orjranisé toute la force supérieure dont il disposait, et qu'il peut imposer, m^'me par la force, sa volonté à tous les habitants de ce territoire. Ce groupe des gouvernants ne constitue pas une personne ; colle plus grande force n'est pas un droit, mais un fait; de souveraineté une et indivisible, il n'y en a point. Mais peu importe ; acceptons provisoirement la conception communément reçue. Dans les pays unitaires, on voit des agents qui ne sont pas institués par le pouvoir central, qui sont plus ou moins indépendants de lui, qui accomplissent cependant des actes de puissance publique. Cela ne peut s'expliquer que parce fait que ces agents sont les mandataires ou les organes de personnes collectives, en général corporations territoriales, qui h»s nomment et qui sont, en tant que personnes collectives, investies d'une puissance publique, qui sont, suivant la terminologie d'un auteur, des personnes adniinistrativ(»s dont les agents exercent les droits*. Si nous

1. Hauriou. Ifro'f adminhlrnlif, p. 201 et suiv., 4- éd il., 1900.

LES AGENTS DÉCENTKALISÉS. — § 1 ft59

prenons comme exemple la Frauce, type par excellence d'Etat unitaire, et la commune française, nous apercevons tout de suite le maire et le conseil municipal, que l'autorité centrale ne nomme point, et qui sont institués directement ou à deux degrés par le suffrage de la commune. Or le maire et le conseil municipal ont, diton, certainement compétence pour faire des actes de puissance publique : le maire a compétence, aux termes des articles 91, 97, 98 et 103 de la loi municipale du 5 avril 1884 et d après la loi du 21 juin 1898, pour prendre des mesures de police individuelles ou générales ; le conseil municipal peut créer des impôts communaux; pour certains de ces impôts, la délibération du conseil municipal doit être approuvée par un décret; mais sont exécutoires par elles-mêmes les délibérations prises par les conseils municipaux prononçant la prorogation ou Taugmentation de taxes d^octroi pour une période de cinq ans au plus, sous la réserve toutefois qu'aucune de ces taxes, ainsi maintenues ou modifiées, n'excédera pas le maximum déterminé par le tarif général et ne portera que sur des objets compris dans ce tarif (Loi du 5 avril 1884, art. 139). Ce ne sont pas seulement les officiers municipaux élus qui pai-aissent avoir compétence pour faire des actes de puissance publique ; mais les conseils généraux aussi élus semblent avoir compétence pour faire des actes du même ordre; le conseil général fait souverainement la répartition des contributions directes entre les arrondissements du département; il vote aussi souverainement des centimes additionnels, c'est-à-dire un véritable impôt; il prononce définitivement le classement et le déclassement de certaines routes (Loi du 10 août 1871, art. 37 à 40, 44, 46, n° 7).

Or, voici le raisonnement qui est fait couramment : si le maire, les conseils municipaux, les conseils gêné-

raux font ainsi efficacement des actes de puissance publique, ils exercent certainement les droits d'une personne collective de droit public, titulaire de ces droits de puissance. Cette personne ne peut être TEtat, puisque, TEtat n'ayant aucune part à Tinstitution de ces agents, ceux-ci ne peuvent Mre ni ses mandataires, ni ses organes. Ils sont nommés par le corps électoral départemental ou communal; c'est donc du département ou de la commune qu'ils reçoivent leur investiture; c'est donc le département, la commune qui constituent la personne collective titulaire de droits de puissance, dont les différents agents précités ontrcxcrcice. La commune fait la police ; la commune et le département établissent des impôts; le département répartit lui-môme les contributions dont il est frappé. Sur un mr»me territoire, il y a donc en dehors de TElat des collectivités, qui exercent une part de la puissance publique, et, on peut le dire, une part de la souveraineté. Mais que devient alors le principe de l'unité et de l'indivisibilité de la puissance publique? L'Etat ne concentre donc point tout ce qu'il y a de puissance publique sur UQ territoire déterminé, puisqu^il y a des collectivités distinctes de lui, qui sont titulaires de certains droits de puissance et qui instituent des agents pour les exercer en leur nom.

La question n'a échappé ni aux auteurs français, ni aux auteurs allemands. Les premiers se sont en général contentés dédire que la souveraineté restait intacte et impartagée dans son essence entre les mains de l'Etat, mais que l'Etat en déléguait certaines prérogîitives à des collectivités secondaires, départements ou communes, délégation toujours révocable, la substance de la souveraineté restant dans son intégrité à son seul et unique titulaire, l'Etat. Sous des formes diverses, c'est l'explication qui se retrouve chez les publicistes

LES AGENTS DÉCENTRALISÉS. — § I 664

français les plus récents. M. Ducrocq, prévoyant spécialement les actes de souveraineté accomplis par les conseils généraux, écrit : « En qualité de délégué du pouvoir législatifs le conseil général règle par des votes souverains la répartition ou le répartemcnt entre les arrondissements des impôts directs de répartition*. » M. Hauriou, généralisant et précisant Tidée, écrit : «Au point de vue du droit, la décentralisation ost une manière d'être de TEtat, caractérisée par ce fait que l'Etat se résout en un certain nombre de personnes administratives, qui ont la jouissance de droits do puissance publique et qui assurent le fonctionnement des services publics, en exerçant ces droits, c'est-à-dire en faisant des actes d'administration. Ces personnes administratives sont toutes des membres de l'Etat, ou plutôt sont des incarnations multiples de l'Etat... Les personnes administratives secondaires... (départements, communes, colonies, établissements publics) sont les autorités locales ou spéciales personnifiées. Et ce qui indique qu'elles sont décentralisées, c'est-à-dire constituées légalement par le souverain, c'est qu'elles ont des droits de puissance publique. » L'auteur ajoute en note: « On peut, en effet, poser cette règle dans une théorie générale de la puissance publique, c'est qu'il est de sa nature d'être déléguée directement par le souverain 2. » M. Hauriou exprime des idées tout à fait analogues dans la quatrième édition de son Précis de droit administratif : « Les personnes administratives ont la jouissance de deux catégories de droits très différents: V lesdroitsde puissance publique^ qui procèdent de la souveraineté de l'Etat •^.. »

\. Ducrocq, Cours de droit administratif, l'édition, 1897, 1. 1, p. 320.

2. Hauriou, article Décentralisation, dans Répertoire du droit administratif de Béquet, 1891, t. IX, p. 482.

662 CHAPITRE Vï

La doctrine est donc bien celle-ci. La souveraineté est on elVet une et indivisible; certaines corporations territoriales ou autres peuvent être décentralisées, c'està-dire investies de droits de puissance publique, sans que Tunitéetrindivisibilité de la souveraineté étatique en soient affectées, parce que ces droits de puissance' publique ne leur appartiennent qu'en vertu de la délégation qui leur en est faite par le souverain. Cette conception ne nous paraît point résoudre la difficulté. On a, dès le début de CÀt volume*, montré Timpossibilité d'appliquer aux rapports de droit public la vieille notion de la délégation ou du mandat, notion artificielle et contingente, formée pour donner satisfaction à certains besoins, nés de rapports entre les particuliers. L'objection de la doctrine juridico-organique trouve ici son entière application. Toute délégation, tout mandat implique deux personnalités juridiques distinctes, celle (lu mandant et celle du maudataire; que devient alors l'unité de la personne Etat? Ce n'est pas seulement ici la dualité de TEtat, comme dans la doctrine de la délégation donnée par la nation, personne souveraine, à son gouvernement; c'est l'Etat se morcelant en une infinité de personnalités, mandataires de sa souveraineté ; ce sont les 86 déparlements et les :}6.00<J commum\s de la France continentale, recevant par l'efTel du mandat un fragment de la souveraineté. C'est, suivant l'expression mystérieuse de M. Hauriou, l'Etat s'incarnant dans ces multiples personnes !

Aussi bien, la conception serait-elle peut-être à la rigueur soutenable, si, en admettant la personnalité juridique des unités administratives décentralisées, on affirmait que l'Etat reste titulaire de la souveraineté, dans sa plénituile et sou intégrité, qu'il en délègue?