Voir Hauriou, loc. cit., p

"1. Labniid, SUm/srecht, 4- édit. 1901, t. I, p. 66: édil. française. 1ÎH)1. t. i. |). \'2-2.

LES AGENTS DÉCENTRALISÉS. § I 665

Cela n'est-il pas précisément la négation même delà notion d'autonomie communale? La commune est un mandataire de TEtat pour l'exercice do certains droits de puissance; mais ces droits ne sont point exercés par la commune, personne morale dans l'impossibilité d'agir elle-même; ils sont exercés par les agents de la commune , qui deviennent ainsi des agents de l'Etat. C'est une pure fiction de dire que la commune est un fonctionnaire de l'Etat, et que les fonctionnaires de la commune sont fonctionnaires de l'Etat par ce qu'ils sont les agents de la commune. Et cependant, c'est a cette fiction un peu puérile qu'arrive Laband, puisqu'il écrit : « Lorsque l'Etat transmet aux communes sous certaines conditions et pour certains cas l'exercice de la puissance de contrainte, il se sert de la commune comme de son organe auxiliaire; les fonctionnaires de la commune agissent comme fonctionnaires indirects de l'Etat ^ » Admettons cependant ce raisonnement : la difficulté n'est point résolue. D'une part, si la commune a des fonctionnaires, c'est apparemment elle qui les nomme; or l'acte de nomination d'un fonctionnaire n'est-il pas un acte de puissance publique? Si dans la théorie de Laband, le contrat de service public n'a pas ce caractère, du moins la concession de Femploi est certainement une manifestation de VHerr!<cha/L Voilà donc au moins une prérogative de puissance publique, que la commune autonome détient en propre et n'exerce pas comme simple mandataire de l'Etat. Cela seul n'est-il pas une atteinte à l'indivisibilité de la puissance étatique? D'autre part enfin, s'il est vrai que la commune autonome ne doit Hre considérée que comme mandataire de l'Etat pour exercer, dans certains cas, la puissance pu-

1. Laband, loc. o»7., t. I. p. 66, note 2; édit. française, 1901, t. I, p. 122, note 2.

666 CHAPITIΠVI

blique, Tautonomie communale ne consisle-t-elle pas précisément en cela que la commune est investie du droit d'agir comme représentant de TElat? Laband ne pose ni ne résout la question. Nous nous plaçons, comme Tauteur lui-môme, dans laconception de l'Etal de droit, d'après laquelle la loi formulée par l'Etat est obligatoire pour tous, pour TEtat lui-m<>me. Une loi existant qui a reconnu Tautonomie des communes, il Taut bien dire si la possibilité d'agir comme un mandataire de TEtat est ou n'est pas un droit pour la commune. Si ce n'est pas un droit, nous ne voyons pas en quoi peut consister l'autonomie communale : elle donnera peut-être à la commune la gestion de ses intérêts patrimoniaux; mais la commune ne sera alors quW corporation de droit privé. Si la possibilité d'agir comme représentant de l'Etat constitue un droit pour la commune, ce droit vient limiter assurément la souveraineté de l'Etat, puisque celui-ci ne sera réellement souverain que s'il a le libre choix de ses agents d'exécution ; et l'autonomie communale est encore une atteinte h la souveraineté de l'Etat*.

Jellinek s'est attaché dans ses divers ouvrages à déterminer le caractère des unités administratives autonomes, et à concilier leur existence avec la puissance indivisible de l'Etat-personne. Non plus que les auteurs précédemment cités, il ne nous paraît y ôlre arrivé. Après avoir exposé une théorie très ingénieuse sur le critérium auquel on reconnaît la collectivité de droit public-, Jellinek déclare que les communes ont certainement sur leur territoire des droits d'Henschafl identiques à ceux de l'Etat. « Ces droits, dit-il, apparaissent notamment dans la police communale et l'ad-

!. Cr. Rosin, Souoeiànelaly Slaal, demeinde^ dans Hirlh's AnnaUn, 1883, p. 268.