Allgemeine Staatslekre, 1900, p. 572 et suiv

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de cet Etat peuvent apparaître comme exerçant des droits de législation, de juridiction et d'administration. Mais alors se pose ce problème : jusques à quel point peut aller la décentralisation de TEtat, sans que cet l'Etat cesse d'ôtre un Etat unitaire? Après un examen des différentes formes que revêt cette décentralisation, après avoir montré leur origine historique, Jellinek arrive encore à cette conclusion que ce qui distingue la colleclivité décentralisée dans un-Etat unitaire de TEtat-membre dans un Etat fédéral, ce qui explique que la décentralisation puisse se combiner avec Tunité de la puissance publique centrale, c'est qne la collectivité décentralisée, quels que soient ses pouvoirs, ne les possède jamais à titre originaire, mais seulement comme un iynperhtm concédé par TEtat. Tout imprrimn qui lui appartient est un iinperiiun dérivé; même les droits de puissance qui lui sont concédés en droits propres, les droits à'Herrschaft propres des collectivités décentralisées ne sont jamais des droits originaires. « Leur territoire est territoire de l'Etat; leurs sujets sont sujets de TEtat; leur puissance est subordonnée à la puissance de l'Etat. » Souvent sans doute, ajoute Jellinek, les corporations communales se sont formées indépendamment de l'Etat ; et en ce sens il est exact de dire que les communes sont plus anciennes que l'Etat. « Cependant leur droit A'Herrschaft découle originairement de TEtat. »

Certains Etats modernes présentent une structure, qui constitue une forme particulière de décentralisation, que Jellinek appelle la décentralisation />«;• paijii, L'Autriche en offre le type le plus saillant. L'Alsace-Lorraine se trouve dans cette situation à l'égard de l'empire d'Allemagne. Les colonies anglaises autonomes, particulièrement le Canada et la République australienne appartiennent à ce même type. Ces pays exercent des

droits de législation, de juridiction et d'administration. Ils ont des organes législatifs, administratifs et judiciaires propres. Cette structure forme la limite extrême jusqu'où peut aller la décentralisation, sans quun Etat perde son caractère d'Etat unitaire. Comment alors l'existence de ces pays autonomes dans un môme Etat peut-elle se concilier avec la permanence de l'unité de l'Etat? Les explications qu'en donne Jellinek paraissent diverses, soit que l'auteur ait aperçu plusieurs explications, soit que les explications doivent ôtre différentes suivant les pays. D'abord, dil-il, pour beaucoup de pays ainsi décentralisés, la constitution parliculière qui les régit est concédée par TElat central, quoique cependant souvent un changement à la constitution du pays ne soit possible qu'avec TadhoVion de l'organe législatif du pays. Souvent aussi l'unité de l'Etat central est maintenue par ce fait que tout Vimperiwn exercé comme tel dans le pays implique Tactivité commune des organes du pays et du pouvoir étatique dominant. Enfin une troisième explication est mise en avant. Qu'on suppose les pouvoirs dos organes locaux aussi grands que possible, qu'on suppose que la constitution des pays n'ait point él(f accordée par l'Etat central, mais qu'elle appartienne au pays au moment de son annexion, qu'on suppose qu'aucune modification ne puisse y être apportée par le pouvoir central, que la législation particulière du pays échappe entièrement à l'action du législateur central, il restera toujours pour expliquer la permanence de l'Etat central unitaire, qu'à l'extérieur « le caractère propre de Télément étatique du payîi s'évanouit qu'il n'a aucune existence de droit international, q"^ tous ses éléments se présentent à l'extérieur comme appartenant à l'Etat central ». C'est en cela, conclut Jellinek, que consiste une différence essentielle entre

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les pai/s et les Etats auxquels une personnalité limitée de droit international peut appartenir. Mais ces diverses explications (et cela ne nous étonne point) ne pamissent point satisfaire le savant auteur; car il ajoute : « (Cette situation) montre les limites extrêmes jusqucs auxquelles un Etat peut être décentralisé sans perdre son caractère d'Etal unitaire. Quoique cette unité ne soit pas une unité complèU», cependant elle n'est pas assez incomplète pour supprimer le caractère d'Etat unitaire. Les notions juridiques sont rigides ; la vie est flottante ; les limites doivent être établies par le moyen de transitions. » Et encore : « La décentralisation par pays se distingue politiquement de la décentralisation par Selhstverwaltiuig , en ce que celle-ci est une forme normale, et celle-là une forme anormale, qui tend ou bien à des formations étatiques nouvelles ou à rétablissement d'une constitution fortement centralisée de l'Etat, laquelle dépouillera les pays de leur caractère^ ».

L'aveu n'est-il pas complet ? Le juriste est impuissant, dit-on, à faire rentrer dans les cadres rigides du droit les phénomènes si complexes de la vie politique. Sans doute ; mais cela prouve précisément que ces cadres du droit sont trop rigides et partant entièrement artificiels, qu'ils ont été établis a priori par la raison raisonnante, quand au contraire ils devraient se mouler sur les manifestations de la vie politique. Ces cadres juridiques procèdent tous de la personnalité de l'Etat, une, indivisible, de la puissance publique conçuecomme droit subjectif, indivisible aussi parce qu'il est le droit d'une volonté d'agir sans être conditionnée par une autre volonté, et de la notion d'organe sans personnalité, instrument de vouloir et d'agir de la personne Etat. Avec ce triple postulat, il est impossible d'expliquer la

i. Jellinek, AUpemeine Siaafslehre, 1900, p. GOi.

déceutralisation administrative des communes ouaiitres divisions territoriales. On ne peut le faire qu'en supposant que la puissance exercée par la commune ou le pays est exercée en vertu d'une concession ou d'une délégation faite par TEtat. Mais cette explication, on Ta montré plus haut, n'explique rien et aboutit à un morcellement de la puissance publique, déclarôo cependant une et indivisible. Avec ce triple postulat, on est dans Timpossibilité absolue de concilier avec Tunité de l'Etat la décentralisation législative, administrative et judiciaire de certains pays dépendant d'un Etat central, Jellinek le reconnaît, et en est réduit à dire que cette décentralisation n par pays » est une forme transitoire et anormale. Or, les faits contredisent cette hypothèse. L'autonomie des colonies anglaises nous semble au contraire une forme très stable, sinon définitive (il n'y a rien de définitif dans le monde), delastructure interne de Tempire britannique. Et nous ne sommes pas éloigné de croire que Tautonomie coloniale, sur le modèle anglais, est la forme vers laquelle tend l'organisation de toutes les grandes puissances coloniales. Il n'est donc pas exact de voir là une forme transitoire, qu'il n'y aurait point intérêt à faire rentrer dans les cadres rigides du droit public. Il faut trouver des cadres assez souples et assez larges pour comprendre ladécenivd\\^'Ai\oi\parpays,\\x décentralisation coloniale, et leur donner la forme juridique ^

1. Outre les auteurs précédemment cités, cf. Bernatzik, Begri/f fier jurixtische Personlichkeil, Arctiiv fur ôffenlliches Rechly t. V, 1890, p. 20i et suiv., qui définit les corps administratifs autonomes toutes personnes physiques ou juridi(iues auxquelles, dans un domaine quelconque du droit public, appartient un droit propre au rôle d'organe, et concilie ce droit propre de l'organe avec le droit de l'Etat, par la théorie* àeh pluralité de sujets de droit dans Tunité de droit » (p. 279). Cette théorie n'est rien moins que démontrée parTauteur, et, à vrai dire, elle est indémontrable. Elle suppose l'exclusion delà volonté du domaine juridique, c'est-à-dire la négation môme du droit»

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S'il est difficile de concilier les notions de personnalité étatique et de puissance publique une et indivisible avec le fait de la décentralisation communale, provinciale ou coloniale, il est plus difficile encore, ou plutôt impossible de les concilier avec la forme fédérale. Ici le m^me territoire et les mt>mos hommes sont soumis en même tempsà la puissance commandante de TEtat fédéral et de TEtat-membre. L'Etat n'est donc plus la collectivité supérieure existant sur un territoire donné, puisque sur le même territoire existent deux Etats. La puissance politique n'est pas le droit de donner des ordres inconditionnés, puisque sur le même territoire il y a deux puissances politiques et qu'au moins Tune d'elles se trouve conditionnée par l'autre. Le lieu n'est pas ici d'exposer les nombreux systèmes, qui ont (Ué proposés pour faire la construction juridique de l'Etat fédéral sur le fondement de la personnalité de l'Etat et de sa puissance une et indivisible. On les trouvera dans les remarquables ouvrages qui ont été publiés sur cette question *. Ce sont les juristes allemands qui ont tâché surtout à résoudre le problème. La solution leur en était imposée par la constitution de l'empire allemand en 1871. Ils ont employé une somme prodigieuse d'efforts, une subtilité merveilleuse; tout cela en vain, parce que le problème est véritablement insaluble. Les derniers auteurs allemands, qui ont écrit sur la question, distinguent la souveraineté et la puissance commandante etdisent que la puissance com-

1. Voir surtout Le Fur, Etat fédéral, iSdti^ et la bibliographie très étendue donnée par l'auteur.

mandante {Herrschaft) est un caractère essentiel do TEtat, mais non point la souveraineté; qu'il peut ravoir des Etals non-souverains ; que dans TEtat fédéral TEtat central seul est un Etat souverain ; que les Etats-membres sont sans doute des Etats, mais non des Etats souverains. Laband et Jellinek ont essayé île construire sur cette distinction la théorie juridique de l'Etat fédéral; des différences importantes cependant séparent leurs deux systèmes *. La place nous manque pour en faire l'exposé complet. Mais quelques mots sur la théorie de Jellinek ne sont point inutiles : elle exprime, en effet, les conclusions les plus récentes de la science allemande sur le problème '.

Tout Etat, dit Jellinek, a pour caraclère essentiel de posséder Y Herrschaft ou la puissance politique, qui est et reste le pouvoir de donner des ordres inconditionnés ; l'auteur ajoute « dans un certain domaine d'activité étatique ». Mais cela, d'après lui, n'est point la souveraineté. La souveraineté est un caractère qui peut appartenir, qui appartient souvent à la puissance politique, à l'Etat, mais qui ne lui appartient pas toujours. Une collectivité politique possède la souveraineté, quand elle peut déterminer elle-même le domaine dans lequel elle exerce son pouvoir de donner des ordres inconditionnés, ou, sous une autre forme, quand le domaine dans lequel elle exerce son pouvoir n'est pas déterminé par une volonté autre que sa propre volonté. Ainsi la puissance politique souveraine a comme toute puissance politique le pouvoir de formuler des ordres inconditionnés dans un certain domaine.

1. Laband, Slaafsrec/if, 4« édit., 1901, t. I, p. ol el suiv.; édU. franc 1900,1. I, p. 123 et .suiv.

2. .lellinek, Alh/emeine Santsle/ire, 1900, p. 386 et suiv., p. 703 etsiiiv : — Rapp. Rosin, Souverunelat, Siaal, (iemeinde, Hirlh's Annalen, 1>^' (tirafîc h part); — Rehiii, Allgemeine Slaatslehre, p. 61 et suiv., }>. 'tii et suiv., ISO'J.

et (le plus, parce qu'elle est souveraine, le pouvoir de déterminer elle-même ce domaine. La souveraineté est ainsi un caractère à la fois négatif et positif de certains Etats : elle implique l'inexistence d'une autre puissance qui détermine la sphère d'activité de la puissance politique considérée, et le pouvoir pour la puissance politique considérée de déterminer ellemême la sphère dans laquelle elle pourra formuler des ordres inconditionnés. L'histoire et l'observaticm démontrent qu'il y a eu et qu'il y a encore des Etats non-souverains. Les Etats-membres des Etats fédéraux en sont des exemplaires notables. Sur le territoire d'un Etat fédéral existent, en effet, deux puissances politiques, celle de l'Etat central, celle de l'Etatraembre. L'Etat-membre est un Etat; il a le pouvoir de donner des ordres inconditionnés dans un certain domaine; peu importe d'ailleurs l'étendue de ce domaine. Mais FEtat-membre n'est pas souverain; seul l'Etat central possède la souveraineté, puisque c'est lui qui détermine non seulement le domaine de son activité commandante, mais encore celui de l'activité commandante appartenant à l'Etat-membre. Il n'y a ainsi qu'un seul Etat souverain sur un territoire donné. Mais chaque Etat-membre est un Etat, parce que, dans le domaine qui lui est imparti par l'Etat central, il peut commjvnder sans condition. Ainsi la souveraineté n'est pas divisée, puisqu'il n'en existe qu'une seule sur un même territoire et sur les mômes hommes. La puissance politique ne l'est pas davantage. Car, dit Jellinek, « les objets sont divisés, les objets de l'activité étatique, mais non point l'activité subjective qui s'applique à ces objets. L'Etat-membre lui-môme n'a point un pouvoir étatique fragmentaire. Seuls sont limités les objets sur lesquels l'Etat-membre peut agir d'après la constitution fédérale. Un pouvoir étatique fragmentaire

existerait là où la fonction d'HeîTscher no pourrait s'exercercomplètement, si par exemple manquait à uno collectivité le droit de libre législation, si le pouvoir de gouvernerconformément aux lois de rEtat-merabre n'appartenait pas à ses organes, mais aux organes d'un Etat supérieur à lui. Mais les Etats-membres (dans la sphère d'activité étatique qui leur est impartiei ont tous les organes nécessaires à un Etat et exercent toutes les fonctions matérielles appartenant à un Etat *. »

Cette théorie, qui veut expliquer la nature juridique de TEtat fédéral par le caractère d'Etats non-souverains appartenant aux Etats-membres, est assurément la plus ingénieuse de toutes celles qui ont été proposées. Elle paraît au premier abord respecter la notion d'indivisibilité de la puissance politique, sans aboutir, comme Seydel, à la négation du caractère étatique de la fédération ou comme Gierke, Haenel, MM. Borel Lefur, i\ la négation plus ou moins complète du caractère étatique des collectivités-membres. Mais elle soulève cependant bien des objections; elle est surtout impuissante à marquer la différence entre TEtatmembre non-souverain et la province, la commune, la colonie décentralisées d*un Etat unitaire.

Tout d'abord, si Ton admet que les Etats-membres sont des Etats non-souverains, y a-t-il là une explic<ition juridiquement satisfaisante de TEtat fédéral? Po'"^ du tout. On dit : TEtat fédéral est seul souverain; d peut déterminer par sa propre volonté sa sphère d'action et celle dos Etats-membres. Sans doute. MaiscedouMe domaine est déterminé par la constitution fédérale. laquelle est, dit-on, une émanation de la volonté fédérale. Or, avantque la constitution fédérale ne fût faite, il ï^} avait pas encore d'Etat fédéral ; c'est donc unEtalfédéral