iierke, lue. cit., p. 116S
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divisée en deux sphères constitutionnellemeut séparées; l'une est confiée en une structure taie à l'Etat collectif; Taulre en une structure multiple est laissée aux Etatsmembres. « De là découle, aussi bien pour la personne de TEtat collectif, que pour Tcnsemble des personnes des Etals-membres, un droit de pouvoir étatique propre, qu'ils ont d'une manière autonome. Mais aucune de ces sphères étatiques n'est en soi la puissance étatique... Ainsi dans l'Elat fédéral, aussi bien le tout que les parties sont des personnes étatiques. Ils le sont en tant qu'ils sont les Trdger participants, non incorporés dans une personne, de la sphère étatique une partagée entre eux, seulement quant à son exercice ^ »
Toute cette théorie, très savante au moins en la forme dans laquelle elle est exposée, revient à dire que la substance de la souveraineté appartient, à litre indivisible, à la personne une et collective, formée des Etatsmembres et constituant TEtat fédéral. M. Le Fur, dont la théorie, quoi qu'il en dise, se rapproche beaucoup de celle-ci, a pu dire que la situation de TEtat-membre était sensiblement analogue à celle du citoyen dans une démocratie: chaque Etat-membre est participant ù la souveraineté appartenant à titre indivisible à l'Etat fédéral. L'exercice de la souveraineté est divisé entre l'Etat collectif lui-mômeet les Etals-membres ; lasouveraineté, n'étant divisée que dans son exercice, reste indivisée dans sa substance. Cette conception est-elle plus satisfaisante que les précédentes ? Nous en doutons fort. D'abord elle conduit à dire que les Etatsmembres exercent un droitdont ils ne sont pas titulaires, que par conséquent ils ne sont que les organes deriilat fédéral, et de ce chef la situation de l'Elat-membre est
1. Gierke, loc. cil., p. 1169. — Uup. ILen;!, Studien, 1880, t. l, p. C3. — Cf. Le Fur, VEtal fédéral, 189G, p. 680 et suiv.
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semblable à celle des collectivités décentralisées dans un Etat unitaire. Mais on dit : non, la situation n est pas la môme, parce que les Etats-membres sont les parties composantes de la personne collective, titulaire de la souveraineté, et à ce titre ils sont Trâger de la souveraineté. Gierke ajoute môme qu'en droit privé on trouve une situation analogue dans la situation des membres d'une Genossemchafty participant à la propriété collective dont celle-ci est le sujet. Cette proposition nous paraît contradictoire en soi. De deux choses Tune, ou la personnalité collective est une réalité, el dès lors la personnalité des parties composantes, Etatsmembres, citoyens, co-associés, disparaît; ils ne sont alors que les organes de la volonté une et collective et n'ont point la qualité de Trâger co participants à la souveraineté ou à la propriété ou du moins cette qualité n'a aucune importance juridique; ou au contraire, on affirme que les parties composantes conservent leur personnalité et alors la souveraineté ou la propriété n'a plus pour sujcît la collectivité personne réelle ; il n'y a plus qu'une souveraineté ou une propriété indivise ayant pour sujets la somme des Etatsmembres, des citoyens ou des associés. Particulièrement pour ce qui est de l'Etat fédéral, il n'y a point de milieu. Ou bien l'Etat fédéral est une personne titulaire de la souveraineté indivisée et indivisible dans sa subtance, et alors la personnalité étatique des Etatsmembres s'évanouit, ceux-ci ne sont que des organes de l'Etat fédéral ; ou bien, les Etats-membres, personnes juridiques, sont les Trâger co-participants de la souveraineté ; alors il n'y a plus d'Etat fédéral souverain: il n'y a plus que des Etats particuliers titulaires en commun et par indivis d'une souveraineté.
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Notre pensée n*a point été, dans les pages qui précèdent, d'exposer toutes les théories proposées sur FEtat fédéral et TEtat décentralisé, et non plus d'ébaucher une théorie personnelle sur la nature juridique deces formes politiques, mais seulement de montrer que les jurisconsultes les plus réputés et les plus profonds n'ont pu, ni concilier d'une manière satisfaisante la conception de la personnalité et de la souveraineté étatiques avec le système décentralisateur ou le système fédéral, ni établir une différence véritable entre TElatmcmbre d'une fédération et la collectivité décentralisée d'un Etatunitaire. Et cependant, décentralisation et fédération sont des faits. Elles sont les formes normales et peut-être définitives de grands Etats ; en outre, la décentralisation coloniale forme évidemment l'aboutissant vers lequel marche l'organisation de toutes les grandes puissances coloniales. Le moment n'est certainement paséloignéoù l'Algérie, la Gochinchine, et peut-être l'Afrique occidentale formeront de grandes collectivités autonomes et décentralisées sur le modèle du Dond- /lion canadien et de la Conimonwealth australienne. La France n'en restera pas moins un Etat essentiellement unitaire. On ne pourra pas parler de concession d'une partie de la souveraineté faite à ces collectivités, parce quelasouveraineté, étant la volonté nationale elle-même, ne peut être concédée, pas plus qu'elle ne peut être représentée; et surtout elle ne peut être concédée par parties. On ne pourra pas parler davantage de la concession de l'exercice de la souveraineté, parce que, s'il y a seuleinenl concession de l'exercice, les pnUendus agents de ces col-
6d0 CHAPITRE VI
leclivités n'agiront pas au nom de celles-ci, mais au nom de TEtat central, et seront par conséquent de simples agents étatiques, dont seulement la nomination ne sera pas faite par le pouvoir central. Pour que cette concession crée vraiment une collectivité décentralisée, au sens généralement admis, il faut qu'elle constitue pour cette collectivité un droit à Texercice de la souveraineté. Mais cette concession d'un droit à Texercice de la souveraineté est encore un démembrement de la souveraineté et de la personnalité une et indivisible de TEtal. Quoi qu'on fasse donc, avec les postulats de souveraineté et de personnalité de TEtat, les obstacles surgissent de toute part.
Gela seul suffirait, à notre avis, pour condamner dcfinitivement ces deux conceptions. Mais on a montré dans un précédent volume* par d'autres considérations, que la personnalité juridique collective était une pure fiction. Les deux ordres de preuves viennent donc se compléter. On peut dire d'une part : la souveraineté et la personnalité de FEtat n'existent point, parce qu'avec elles, il est impossible de concevoir la décentralisation et la fédération; et, d'autre part, pour déterminer le caractère juridique de la décentralisation et de la fédération, on ne peut mettre en avant ni la personnalité des collectivités, ni la souveraineté de T Etat, parce que ce sont là choses sans réalité. 11 reste à montrer qu'au contraire tout s'explique tn>s juridiquement et très facilement avec les idées développées précédemment sur la puissance de fait appartenant aux gouvernants, la distinction des gouvernants et des agents, et la force obligatoire, même pour les gouvernants, d'un acte de volonté unilatérale. Cette dernière idée nous permettra de saisir la vraie ditt'éreuce entre la situation d'une col-
l. L'Elal^ le droit objectif et la loi positive, spécialement les chapitres IV et V.
LES AGENTS DÉCENTfcALiSÉS. — § III 6^1
lectivité décentralisée et d'une collectivité fédérée. Les formes de fédération et de décentralisation peuvent varier à Tinfini, sous l'action des précédents historiques, des faits actuels, des besoins économiques, des passions et des tendances humaines ; mais toutes rentrent aisément dans le cadre si souple de nos formules. Nous verrons en cela môme une nouvelle preuve de leur exactitude.
Et tout d'abord, n'y a-t-il pas un fait assez simple et assez général en même temps, pour que nous le rencontrions toujours identique à lui-môme dans tous les pays où à un titre quelconque existe une décentralisation ou une fédération? Ce fait existe et il n'est pas très difficile de le découvrir. Il faut supposer au préalable un territoire soumis à un même groupe de gouvernants, nous voulons dire un territoire sur lequel habite une seule ou plusieurs collectivités, peu importe, mais sur lequel un môme homme ou un même groupe d'hommes pris individuellement se trouvent en fait plus forts que tous les autres individus ou tous les autres groupes, cette force d'ailleurs pouvant être une force matérielle ou une force morale, et le plus souvent étant une force matérielle appuyée sur un élément moral, par exemple un acquiescement volontaire. Si cette unité de force gouvernante n'existe pas, on n'aura pas d'Etat décentralisé ou d'Etat fédéral ; on aura plusieurs Etats, plusieurs territoires, subordonnés îi des groupes de gouvernants complètement distincts. C'est là d'ailleurs un fait que constate l'observation sociologique, et la science du droit doit le prendre tel qu'elle le lui fournit. Prenons comme types la France, les Etats-Unis de l'Amérique du Nord et l'empire britannique. Il est incontestable que sur notre territoire métropolitain et colonial, la majorité numérique du corps électoral constitue la puissance la plus forte, et qu'aucun groupe d'hommes
ne peut s'opposer à la volonté toute-puissante de cette majorité. Aux Etats-Unis d'Amérique, la majorité du corps électoral américain constitue aussi la puissance gouvernante, parce qu'elle possède sur tout le sol des Etats-Unis la suprématie de fait. Cette suprématie a été un moment contestée, pendant la guerre de Sécession; le triomphe des Etats du Nord a consacré la suprématie d'une seule autorité gouvernante sur tout le territoire qui s'étend du Mexique au Canada et de l'Atlantique au Pacifique. Enfin, le parlement anglais, en son sens technique et originaire, comprenant les deux chambres et le roi, forme un groupe d'hommes pouvant en fait imposer sa volonté dans toutes les dépendances de l'empire britannique; du moment où il serait reconnu que, pour une cause ou une autre, cette volonté ne pourrait pas s'imposer comme la plus forte sur une collectivité quelconque, comprise aujourd'hui dans l'empire, celle-ci ne serait ni décentralisée ni fédérée, elle deviendrait complètement étrangère à l'empire. En un mot pour que la question du caractère juridique de la décentralisation ou de la fédération puisse se poser, il faut qu'en fait, sur un territoire déterminé, il y ait véritablemeut un groupe de gouvernants, monopolisant la puissance politique.
('ela posé, nous apercevons facilement le caractère commun à tout système décentralisateur ou fédératif. Un pareil système existe toutes les fois que l'institution d'un agent, ayant une compétence sur une partie du territoire subordonnée h une môme autorité gouvernante, se réalise sans l'intervention directe ou indirecte des gouvernants. Voilà le caractère très simple et commun à toute fédération et h toute décentralisation. On recherch*»ra plus loin quelle dilférence de droit sépare la décentralisation et la fédération. Pour le moment il suffit de préciser le caractère commun, et de montrer
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qu'il se retrouve partout identique à lui-môme. Nous ne disons pas, d'ailleurs, qu'il faut que tous les agents, dont la compétence s'exerce sur cette circonscriplion territoriale, soient institués sans Tintervention des gouvernants; il suffit qu'il y en ait un seul; il peut y avoir des degrés dans la décentralisation (en employant ce mot en un sens général, et en l'appliquant à la fédération elle-même); par cela qu'un seul agent est institué sans l'intervention des gouvernants, il y a de la décentralisation.
Nous ne disons pas davantage que, pour qu'il y ait décentralisation, il faut que les agents locaux soient élus parles habitants de la circonscription dans laquelle ils exercent leur compétence. Le plus souvent, le mode d'institution des agents locaux décentralisés est l'élection ; mais on peut concevoir et il existe en fait d'autres systi'^mes d'institution. On peut supposer les agents locaux institués par voie de tirage au sort. On ne cite pas comme exemple le mode d'institution des jurés français pourchaque département, parce que, sans doute, ils sont tirés au sort, mais sur une liste arrêtée par les maires, les juges de paix et les présidents des tribunaux civils, lesquels, sauf les maires, sont agents nommés par le pouvoir gouvernemental. Il y aurait encore système décentralisateur, si la compétence locale appartenait k titre héréditaire aux membres d'une certaine famille, ou jure so/i au possesseur d'une certaine terre. Au sens juridique le seigneur féodal était un agent décentralisé. Du jour oii la suprématie du roi de France fut en fait reconnue dans une seigneurie féodale, il y devint gouvernant, et le seigneur, quelque compétence qu'i exerçât, agent décentralisé. Loin de nous la pensée d'assimiler les seigneurs féodaux aux autorités décentralisées modernes. Mais ce qui précède montre la généralité de potre critérium, qui se plie facilement aux formes poli-
6y4 CHAPITRE VI
tiques diverses désignées du nom de décentralisation. En Angleterre les juges de paix étaient nommés et révoqués par le pouvoir central. Aussi les autours fonlils justement observer que leur administration n'était point h proprement parler une administration décentralisée. Le self-govenimenl de la vieille Angleterre n'était pas un système décentralisateur, parce que les juges de paix étaient appointés directement ou indirectement par le gouvernement central et pouvaient être révoqués par lui. Mais de ce fait qu'ils ne recevaient pas de salaires, qu'ils étaient toujours choisis parmi les représentants de la gen(7*t/^ à laquelle appartenait la prépondérance politique, et qu'ainsi ils étaient à peu près indépendants du gouvernement central, le contrôle de celui-ci était en fait à peu près nuH. Au contraire, les réformes de 1834 et de 1835 ont préparé, et le local gnrernnient Ad de 1888 a institué un système d'administration locale, qui, par la création des conseils de comté élus, est un véritable système décentralisateur. Que le recrutement des agents par l'élection ne soit pas la condition essentielle de tout système décentralisateur ou fédéral, cela est incontestable. Mais cependant il est vrai qu'à l'époque moderne les agents locaux, qui sont institués sans l'intervention des gouvernants, sont le plus habituellement élus par les habitants de la circonscription territoriale sur laquelle ils exercent leur compétence. Dans les Etats-menibros d'une fédération, aussi bien dans les Etats allemands que dans les cantons suisses et les Etats américains, existe un parlement élu, dont les pouvoirs sont plus ou moins étendus, et dont le mode de recrutement est plus
1. Cîneist, Se If-f/over muent, Conimunalverfussung nnd Verwaitunssf/erirhte, p. 14: — Goodnow, Local government in England, Politivnl Science Qualerly, t. II, p. G38; — Id., Comparative administrative Iniv, 1891, p. 1G4.
OU moins large. La plupart des pays composant l'empire allemand sont monarchiques ; le prince, à côté du parlement, a un pouvoir plus ou moins fort. Son institution n'est pas le résultat d'un acte de volonté du pouvoir central ; l'application de notre critérium apparaît ici évidente: parlement élu, monarque héréditaire sont des agents locaux dont l'institution ne dérive aucunement de la volonté du gouvernement central. Dans les Etats de la république américaine, les législatures et les gouverneurs sont établis par le corps électoral, le gouverneur par un suffrage à deux degrés, nommé qu'il est pas un corps électoral spécialement élu h cet effet, ou par la législature elle-même. Dans les colonies décentralisées de l'empire britannique, tout le pouvoir, ou à peu près, se trouve réuni entre les mains d'un parlement élu. Enfin en France, les conseils généraux, les conseils d'arrondissement, les conseils municipaux et les maires sont des agents locaux élus. L'élection n'est donc pas le caractère essentiel des agents non-centralisés; mais elle est aujourd'hui, sans aucun doute, leur caractère général.
Cette constatation peut provoquer une objection. Les agents locaux prenant leur pouvoir dans le suffrage, restreint ou universel, tel qu'il est compris dans le pays considéré, est-il vrfii de dire que le propre des agents locaux est d'être constitués sans la participation de la puissance gouvernante? En effet, dans tous pays qui pratiquent un système électif, la puissance gouvernante par excellence est le corps électonal, et si c'est lui qui institue habituellement les agents décentralisés, ceux-ci tirent leur compétence essentiellement de la puissance gouvernante. Ce raisonnement, qui est celui notamment de M. Hauriou^ est sans valeur. En
1. « Cette volonté (la puissance publi(iue) est naturellement souveraine non seulement dans radminlstration de TEtat, mais aussi dans
effet, d'une manière générale Tagent déceotralisH nVsl institué que par le corps électoral d'une circonscription locale. Ce n'est point à ce corps électoral restreint qu'appartient la puissance gouvernante, mais au corps électoral du pays tout entier. Si l'on adraet l'idée de souveraineté une et indivisible, c'est la volonté générale, exprimée par la majorité du corps électoral entier, qui dégage cette volonté générale et non point la majorité formée dans une certaine circonscription locale. (( La souveraineté appartient à la nation ; aucune section du peuple, ni aucun individu ne peut s'en attribuer l'exercice ^ » Si, comme nous, on repousse l'idée de souveraineté, de volonté nationale et qu'on ne voit dans la majorité électorale qu'une force gouvernante, gouvernante parce qu'elle est la plus grande force dans un pays donné, cette plus grande force n'intervient évidemment que lorsque le corps électoral du pays tout entier est appelé à voter. Lorsque le corps électoral d'une circonscription locale élit un certain nombre d'agents locaux, c'est, nous l'accordons, une force qui intervient; mais ce n'est pas la plus grande force existant dans le pays; et, par conséquent, il resteabsolument vrai de dire que les agents locaux, ainsi élus, ne sont point institués par la puissance gouvernante. Aux Etats-Unis d'Amérique, le pouvoir gouvernant est le peuple américain. Le préambule de la constitution américaine l'affirme nettement : « Nous peuple (h Ela/s-Unis.,. décrétons et établissons cette constitution. » Le corps électoral d'un Etat particulier, quelque étendu qu'on y suppose le droit électoral, n'est point l'autorité gouvernante des Etats-Unis, et les législatures
l'administration (iôpartementale ou communale : c'est pourquoi souî^ un ré^Mme de décentralisation, il est naturel que les organes de cette volonté soient constitii«''S par le peuple souverain » (Hauriou, Of'^'' admini.<tfrafif, p. 2^27, 4' édit., li)00). 2. Gonst. 1791, til. III, pr. art. 1.
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locales et les gouverneurs de TEtat sont institués sans rintervention des gouvernants. En France, la chose est encore plus évidente pour les corps administratifs locaux. On a dit cependant que ces corps administratifs, étant élus au suiïrage direct et universel, étaient véritablement institués par le souverain ; et quelquesuns d entre eux n'hésitent pas à se poser en représentants de la volonté nationale. Cependant la constitution de 1791 avait déjà condamné ces prétentions, en déclarant que « les administrateurs n'ont aucun caractère de représentation » (titre III, chap. iv, sect. n, art. 2). L'ensemble des électeurs d'une commune, d'un arrondissement ou d'un département ne possède aucun pouvoir gouvernant ni en droit, ni en fait. En droit, c'est certain. En fait, le corps électoral d'une circonscription locale est impuissant à imposer sa volonté à l'ensemble des citoyens du pays. S'il ne possède aucun pouvoir ni de droit ni de fait, il n'est à aucun titre une puissance gouvernante, et nos corps administratifs élus sont institués sans aucune participation des gouvernants. La chose est évidente pour les parlements établis dans les colonies anglaises autonomes ou dans tout autre pays se trouvant par rapport à un Etat déterminé dans une situation analogue.
D'ailleurs, il est inutile d'insister. En disant qu'il existe un caractère très simple qui se retrouve à des degrés divers dans tout système décentralisateur ou fédéraliste, que ce caractère consiste en ce fait que des autorités locales sont instituées sans la participation des gouvernants, nous formulons une proposition qui nous paraît tellement évidente qu'on pourrait la qualifier de simple truisme. Mais nous ne connaissons pas d'autre méthode pour découvrir la vérité que d'aller du simple au composé.
Ce premier point acquis, se pose une autre question. Les agents locaux, qui ont une certaine compétence, exercent-ils un droit propre, un droit de TEtat, ou un droit de la collectivité occupant le territoire sur lequel s'étend leur compétence et qui habituellement ks a institués? Dans notre conception générale de TEtalel de la compétence, la réponse est évidente. L'Etat n'est pas une personne ; les collectivités locales ne sont pas davantage des personnes ; la puissance ne constitue pas un droit subjectif; par conséquent ni FEtat, ni le groupe local ne peuvent être titulaires de cette puissance, pour deux raisons, parce qu'ils ne sont pas des personnes, et parce que cette puissance n'est pas un droit subjectif. La compétence de ces agents reste toujours un pouvoir objectif de leur volonté individuelle, dérivant directement de la loi et déterminé par elle; on recherchera plus loin quelle est cette loi, si elle est une loi de l'Etat, prise dans son entier ou une loi de la circonscription locale. Cependant cette proposition paraîtra certainement paradoxale. On a vu précédemment, dans le court exposé des diverses doctrines sur les Etats fédéraux S que toutes parlent de ce postulat, que. dans un certain domaine, chaque Etat particulier d'une fédération est titulaire d'un droit subjectif de puissance publique, que les auteurs mêmes, qui, comme Gierke et M. Le Fiir, ne voient dans les Etats-membres que les parties composantes d'un tout un et collectif, l'Etat fédéral, seul titulaire delà puissance souveraine, reconnaissent cependant î\ces parties composantes une
