VI. Caractère artificiel de ces Ihiories

par la conlrainle la réalisation du droit Telles sont les conclusions d'une précédente étude*.

Sous l'empire de causes très multiples et très diverses, les gouvernants ont tenté d'organiser et de réglementer leur monopole de la force. Le phénomène s'est produit de très bonne heure dans l'histoire de Thumanité, et aussi dans les sociétés restées à un degré très bas de l'échelle sociale. Bien que les causes qui ont agi sur cette formation apparaissent sous des aspects très variés, bien que cette formation présente elle-même les caractères les plus dissemblables, deux facteurs ont certainement exercé l'inlluence la plus constante et la plus générale. D'abord l'amour nalund du pouvoir : l'homme ou le groupe d'hommes qui, par le fait des circonstances, est plus fort <|ue les autres, veut naturellement conserver et accroître cette plus grande force. Le sentiment dé sa supériorité procure h l'homme une jouissance profonde, qui devient pour lui un ressort puissant d'action et tourne naturellement tous ses actes vers la conservation et l'accroissement de cette plus grande force. Le bonheur de dominer n'est que le bonheur de vivre intensifié. A côté de cet élément psychologique, se place un facteur économique de premier ordre. Le monopole de la richesse a presque toujours coïncidé avec le monopole de la force. Les gouvernants ont donc naturellement cherché à conserver leur pouvoir, parce qu'en môme temps ils assuraient la conservation de leur richesse. Le pouvoir politique est à la fois force et richesse; l'homme ou les hommes, qui détiennent

1. L'Etal, le droit objectif et la loi positive, Paris, 1900 (Fontemoing, édit.).

Tune et l'autre, consacrent naturellement tous leurs eflforts a les conserver. L'élément conservateur a donc été un agent essentiel de la formation et de l'évolution politiques.

Mais les forces politiques établies se sont toujours trouvées en conflit avec des forces opposées, forces révolutionnaires et forces progressives. La tendance révolutionnaire a toujours existé, du moment môme où a paru un pouvoir politique. Elle n'est autre chose, en effet, en son sens général, que l'aspiration constante, naturelle, et souvent légitime, de tous ceux qui ne possèdent ni puissance ni richesse à conquérir Tune et l'autre, et particulièrement le pouvoir parce qu'il donne la richesse. L'évolution économique et l'évolution politique se sont développées dans une étroite connexité. Parfois, telle ou telle classe a possédé la richesse avant le pouvoir politique; elle a dès lors travaillé à conquérir le pouvoir pour conserver la richesse. L'histoire de toutes les révolutions politiques montre toujours une classe d'hommes aspirant au pouvoir pour acquérir ou conserver la richesse. Mais si le matérialisme économique a été le facteur essentiel des révolutions, il n'a point été le seul agent des transformations politiques. Les forces progressives ont souvent agi, et, à certaines époques, puissamment agi. Elles se résument toutes dans la notion de solidarité sociale, qui enfante la notion de droit. Les détenteurs du pouvoir se sont trouvés en présence de cette aspiration, permanente dans Fesprit des hommes, vers une plus grande somme de bonheur et de justice, aspiration féconde qui ne tend pas à renverser les pouvoirs établis, mais h leur imposer une organisation et une réglementation, qui soient une garantie que les détenteurs de la force la mettront au service de la solidarité et du droit. Ces tendances se sont manifestées sous des formes diverses, avec une intensité variée suivant

4 ÎNtRObUdtîON*

les temps et les pays. Les gouvernants eux-mêmes ont été obligés d'en tenir compte. Le progrès a surtout consisté en ce que les chefs ont compris non seulement qu'ils s'assuraient une possession plus sûre et plus complète du pouvoir en le réglementant par le droit et pour le droit, mais encore que l'obligation s'imposait à eux d'organiser leur pouvoir en vue d'assurer dans les meilleures conditions possibles la réalisation du droit. Malgré ses crimes et ses tristesses, notre époque gardera l'honneur d'avoir affirmé que, dans tout pays civilisé, le premier devoir de l'Etat est d'organiser la force et de régler ses manifestations, pour protéger l'individu contre l'arbitraire et imposera tous, gouvernants et gouvernés, le respect du droit.

Notre but n'est point d'étudier l'évolution générale des formes politiques, et non plus de rechercher la meilleure forme de gouvernement. L'histoire des transformations politiques est un trop vaste sujet pour que nous osions l'entreprendre. La recherche du meilleur gouvernement est chimérique. C'est l'A, B, C, de la science politique que le meilleur gouvernement est en fait celui qui est le mieux adapté à la société qu'il régit, pour remplir la mission qui lui incombe. Mais quelque variées que soient les formes politiques des Etats modernes, dans tous cependant se retrouvent un certain nombre d'institutions similaires : participation plus ou moins grande, plus ou moins directe de la nation à l'exercice de la puissance politique; existence de collèges, élus par un suffrage plus ou moins étendu, et ap[)el6s en général corps représentatifs ou parlements; présence d'un personnage, appelé chef de l'Etat, héréditaire ou électif, qui possède un pouvoir personnel plus ou moins grand; enfin nombre d'agents et de préposés, institués de manières diverses, souvent par le parlement ou le chef de l'Etat, souvent élus, qui

INTRODUCTION. § I ft

remplissent les multiples charges qui incombent à l'Etat moderne. La mission du juriste est assurément de déterminer la nature juridique de ces diverses institutions; et les publicistes modernes n'y ont point manqué. Mais, dominas par les notions étroites et artilicielles de personnalité juridique et de droit subjectif, ils ont voulu faire rentrer dans ces vieux cadres les institutions politiques si variées et si complexes de l'Etat moderne. Aussi bien ils se sont trouvés en présence de difficultés inextricables. La puissance publique, disentils, est un droit, dont TEtiit, personne juridique, est le titulaire. Mais TEtat exerce cette puissance par des agents. Ceux-ci n'ont-ils pas aussi un droit? Comment ce droit se concilie-t-il avec celui de TEtat? Quel rapport de droit naît entre ies agents et TEtat? Questions sur lesquelles on amoncelle dissertations et discussions, sans pouvoir arriver à une solution satisfaisante, pour cette raison que TEtat n'est pas une personne juridique, que la puissance publique n'est pas un droit subjectif. En partant d'une hypothèse fausse, on ne peut point arriver au but cherché. Ce n'est pas à dire que les institutions politiques ne puissent ôtre l'objet d'une construction juridique. Mais il ne faut point lui donner le fondement artificiel de la personnalité juridique et du droit subjectif; il faut l'établir sur la base positive et large de la règle objective, du pouvoir objectif et de la volonté individuelle. Nous entreprenons de le démontrer, sans nous dissimuler d'ailleurs les difficultés et les objections, mais encouragé par le bienveillant accueil fait à notre précédente étude.

L'Etat étant conçu comme une personne juridique, les individus qui exercent la puissance publique, qui commandent ou qui contractent dans TintércH public et au nom de l'Etat, étant aussi des sujets de droit, rid<^e est venue naturellement à Tesprit de voir entre ces deux personnalités un rapport de droit analogue à celui existant entre deux particuliers. Or, depuis longtemps, les juristes ont tracé des cadres a priori dans lesquels ils se sont efforcés de faire rentrer, de gré ou de force, les relations sociales entre individus. Il leur a semblé que nécessairement la situation des agents politiques devait trouver place dans l'un de ces cadres rigides. Parmi ces formes juridiques, il en est une pour laquelle les juristes de tous les temps ont eu une prédilection marquée; c'est le mandat et la représentation qui en est la suite. Pris en son sens le plus large, le mandat implique l'existence de deux personnes, dont Tune, le mandant, est titulaire d'un droit, mais ne l'exerce pas, dont l'autre, le mandataire, exerce le droit dont le mandant est titulaire ; le mandataire agit soit parce qu'il en a reçu mission par un acte volontaire du mandant, soit parce que la loi impose ou suppose cette mission. Peu importe, l'acte juridique, fait par le mandataire, est accompli pour le compte du mandant; et le mandataire exerce les droits du mandant. Réduit h ces simples éléments, le mandat s'adaptait aisément à de nombreux besoins pratiques, et avec leur habileté bien connue les juristes romains surent l'appliquer à diverses situations auxquelles ils trouvaient ainsi le moyen de donner une sanction. La chose était d'autant plus facile que de

INTRODUCTION — ^ S ^t ^

bonne heure le mandat avait été classé parmi les contrats consensuels. Chacun sait qu'il servit par exemple, avec la procuratio in rem stiani^ à réaliser une cession de créance, avec le inariflalmn pecuni/e cre^ liendtV^ à obliger une caution par un lien de bonne foi. Mais le mandat devait avoir dans Thistoire du droit une fortune plus heureuse encore. Le mandataire fait un acte pour le compte du mandant : il est obligé par la loi ou par le contrat à transmettre au mandant le bénéfice et les charges qui résultent de cet acte, les tiers ne connaissent que le mandataire ; aucun rapport de droit ne naît entre eux et le mandant. Les conceptions juridiques ne devaient pas en rester là. 11 fallait aller plus loin etdéclarer que, lorsqu'unacte était fait parunmandataire, les choses se passeraient exactement de la môme manière que si l'acte avait été fait par le mandant. Ce n'est qu'après de longs efforts qu'on put arriver à cette notion. Tous les romanistes ont mis en lumière la lente évolution qu'a suivie le droit romain à cet égard, les controverses entre les jurisconsultes, la lutte des idées novatrices et rétrogrades, le triomphe final de ridée de représentation. La notion de représentation inventée, toute une série de conséquences en dérive. Le titulaire du droit mis en œuvre est le représenté ; mais tout se passera comme si le représentant était le sujet de ce droit. Le droit n'est point transmis ; il reste sur la tête du représenté ; il n'y a point d'aliénation; le représentant exerce un droit qui n'est point le sien; mais peu importe; les choses sont comme si le représentant était devenu titulaire de ce droit. L'acte de volonté émane du représentant; c'est lui qui veut et non point le représenté ; il veut a l'insu du représenté et peutêtre même contrairement à ce qu'aurait voulu celui-ci; peu importe; la manifestation volontaire du représentant produit exactement les mêmes effets que celle du

représenté; les effets de droit sont identiquement les mômes que ceux qu'aurait produits la volonté du repré*senté. Créée par la technique romaine, cette idée de représentation est passée dans le droit commun de l'Europe moderne.

Tout cela n'est assurément que fiction ; mais fiction, féconde, qui a permis de donner la forme juridique a maintes relations sociales. Nous sommes loin demécoanaître le rùle considérable, et à tout prendre heureux, de la fiction dans Télaboralion des idées juridiques. Mais le tort des juristes modernes est de s'attarder dans j% ces voies anciennes. On a essayé de montrer ailleurs

f que, lorsque l'acte volontaire d'un individu produi-

sait des effets au profit ou au détriment d'un autre 'C- individu, il n'était point nécessaire, pour l'expliquer,

* de recourir à la fiction de la représentation, qu'il n'y

avait là que la conséquence normale de la solidarité sociale, fondement de tous rapports sociaux et de toutes •^ rt^gles de droit; toute volonté, déterminée par un but

conforme au droit objectif, produit un effet de droit, dont profite ou l'individu qui Texprime, ou tout autre élément qu'a en vue celui qui veut, pourvu toutefois ', que le profit assuré à cet élément soit conforme à la

règle de droit. Celui qu'on dit agir pour un autre ou représenter un autre, n'exerce point le droit d'un autre; car ce qu'on appelle un droit ne peut être qu'un ^ pouvoir de vouloir, pouvoir objectif ou pouvoir déter-

^ miné par une situation juridique subjective. On peut

I' vouloir telle chose, soit au profit de soi-mômo, soit au

f'- profit d'un autre. On veut ou on ne veut pas ; mais on

h ne peut vouloir comme si un autre voulait. On ne peut

exercer le droit d'un autre^ puisque ce serait exercer le pouvoir de vouloir de cet autre. Quand on veut légitimement, on exerce toujours sou droit propre, car on manifeste sa volonté, non la volonté d'un autre, et

INTRODUCTION. — § Il Ô

l'exercice d'un droit est toujours une manifestation de volonté. L'idée de représentation est donc fausse en soi, puisqu'elle a pour point de départ une chose fausse.

Néanmoins cette notion devait séduire les esprits modernes. 11 semble qu'heureux et fiers du long effort qui avait enfanté cette idée, les hommes du xix' siècle se soient complus à voir en elle la solution de tous les problèmes juridiques et politiques. Inventée pour expliquer et sanctionner certains rapports de droit privé, la notion de représentation reçoit une prodigieuse extension, dès qu'apparaît la nécessité de formuler une théorie juridique des relations politiques. Nulle part plus qu'en France cette idée de la représentation n'occupe une plus large place dans la théorie juridique de l'Etat, bien que le vrai fondateur de la doctrine française moderne Tait répudiée*. Mais le prestige de la représentation était tel, l'idée en avait pénétré si profondément tous les esprits, qu'on renia sur ce point le credo du Contrat social. Déjà le droit romain avait vu, dans certains agents du pouvoir, des mandataires du peuple d'abord, de l'empereur ensuite. Pendant la république, c'est bien d'une manière générale un mandat de droit public que reçoit le magistrat et qui l'autorise à gérer toutes les affaires rentrant dans le cercle de sa compétence'^. A l'époque du principat, l'idée dominante est bien celle-ci : Tempereur reçoit de la /ex regia un mandat à lui donné par le peuple et devient par là même le représentant du peuple. « Le pouvoir impérial s'est formé d'un ensemble d'attributions qui, par dérogation aux lois républicaines, furent déléguées successivement parle sénat et parle peuple*^. » Momm-