Voir su/>ra, ohap. iv, g

LES AGENTS DÉCENThALtSÉS. — § VI 74i

lion, il est placé sous \ii surveillance de fadminisi ration supérieure (art. 90), et la sanction de celte surveillance osL incontestablement le droit de révocation appartenant à l'autorité supérieure en vertu de l'article 86.

L'étude du droit positif français, en ce qui concerne les organes décentralisés, soulève une dernière question, dont il n'est pas indifférent de dire un mot. Le recours pour excès de pouvoir, tel que le conçoit la jurisprudence française, est-il recevable contre les décisions exécutoires par elles-mùmes et prises par un organe décentralisé? Nous n'hésitons pas à répondre négativement, bien que l'opinion contraire paraisse prévaloir et semble confirmée par quelques décisions du conseil d'Etat. En réalité, le recours pour excès de pouvoir n'est qu'un recours hiérarchique, mais un recours hiérarchique qui est jugé aujourd'hui par une véritable juridiction et en la forme juridictionnelle. De ce caractère, <lu reste très rationnel, du recours pour excès de pouvoir, et démontré claireuient par son origine historique, il résulte qu'un pareil recours n'est recevable que contre les décisions émanées d'un agent compris dans la hiérarchie administrative. C'est parce que le recours hiérarchique n'a pas paru protéger suffisamment les administrés contre l'arbitraire administratif, c'est parce que le conseil d'Etat, d'abord simple conseil du gouvernement supérieur hiérarchique, est devenu une juridiction, qu'à côté de la voie d'annulation hiérarchique, s'est formé le recours en annulation contenticuse. Mais l'un et l'autre, procédant du mémo principe, intimement mêlés dans leur évolution historique, doivent s'appliquer aux mêmes actes, c'est-à-dire aux décisions émanées des agents compris dans la hiérarchie proprement dite. M. Laferrière a très nettement exprimé cette idée; « La première condition, écrit-il, pour qu'un

recours pour excès de pouvoir soit recevable, c'est que l'acte attaqué soit un acte administratif, émané d'une des autorités comprises dans la hiérarchie administrative *. » En un mot, le recours pour excès de pouvoir est un recours hiérarchique juridic/ionnalisé ; il n'est recevable que contre les actes de fonctionnaires, contre lesquels serait possible le recours hiérarchique.

En conséquence, les délibérations, môme exécutoires, du conseil général ou du conseil municipal ne sont point susceptibles d'un recours pour excès de pouvoir; un pareil recours dirigé contre elles devrait être toujours déclaré non recevable. Cependant cette proposition demande qu'on y insiste quelque peu.

Pourcequiestdesdélibérationsexécutoiresdesconseils généraux et des conseils municipaux, M. Hauriou fait une distinction ingénieuse, mais qui nous paraît ne reposer sur aucun fondement sérieux, ni théorique, ni législatif. La délibération, dit-il, est un acte complexe qui comprend deux éléments distincts. La délibération est l'opération par laquelle une assemblée prend une décision; il y a donc h distinguer la délibération proprement dite, et la décision prise; l'opération délibérative et la décision. L'opération délibérative est juridique; elle est soumise à des règles; des voies de nullité spéciales peuvent être ouvertes pour « anéantir la décision en tant qu'elle est le résultat d'une délibération irrégulière ». « Mais si cette voie de nullité n'a pas été créée ou ne s'applique point dans Thypothèse, alors on seraautorisé à se demander si la délibération n'a pas été viciée dans son effet exécutoire par un excès de pouvoir. » C'est ainsi que, d'après notre savant collègue, contre les délibérations des conseils généraux et des conseils municipaux, deux espèces de voies de recours sontouvertcs. Elles peuvent, dit-il, être attaquées à deux titres

1. Laferrière, Juridiction administrative, 2* édit., 1896, t. U, p. 4iO-

différents : à titre de délibérations et à titre de décisions. Les articles 33 et 34 de la loi du 10 août 1871 organisentune voie de nullité contre l'opération délibérative du conseil général, lorsque la délibération est prise en dehors des réunions légales et lorsqu'elle est relative à un objet qui n'est pas de la compétence du conseil. La délibération du conseil général peutt^tre attaquée, à titre de décision exécutoire, par le recours pour excès de pouvoir, quand elle contient une décision exécutoire, et sous cette condition qu'elle ne puisse pas ôtre attaquée à titre de simple délibération, parce que le recours pour excès de pouvoir est toujours subsidiaire. La même distinction doit ôtre faite, dit M. Hauriou, pour les délibérations du conseil municipal. La voie de nullité, prévue par les articles 63, 65 et 67 de la loi du 5 avril 1884, est dirigée essentiellement contre l'opération délibérative du conseil municipal ; elle est ouverte lorsque la délibération porte sur un objet étranger à ses attributions ou a été prise hors de la réunion légale, et lorsque la délibération a été prise en violation d'une loi ou d'un règlement. Cette voie de nullité est non-contentieuse au premier degré, puisqu'elle est portée devant le préfet; elle est contentieusc au second degré, puisqu'elle est jugée par le conseil d'Etat, en la forme des recours pour excès de pouvoir. Elle est très large et rendra presque toujours inutile et impossible le recours pour excès de pouvoir, voie de recours essentiellement subsidiaire. Cependant si pour une raison ou une autre cette voie de nullité des articles 63, 65 et 67 n'était pas ouverte, le recours pour excès de pouvoir serait, dit-on, recevable, dirigée non plus contre l'opération délibérative, mais contre la décision exécutoire elle-môme *.

1. Hauriou, Droit adminislmf if, 4* édit., 1900, p. 454 et 500; Note sous Tarrêt du conseil d'Etat du 1"' février 1901, S., 1901, III, p. 41.

Cette théorie esl intéressante. Mais il nous parait incontestable qu'elle n est point celle du législateur français. Au reste, M. Hauriou lui-même ne paraît pas bien convaincu que le législateur ait eu conscience d'une aussi savante distinction. Cela nous importerait peu si la chose était théoriquement exacte. Elle ne r(»st point. Que la décision prise par un corps délibérant soit une chose plus complexe que la décision prise par un agent unitaire, c'est incontestable. Seulement cette plus grande complexité ne dérive pas de Texistence de deux actes distincts, mais de la stiiicture propre à tout organe délibérant. La décision administrative est toujours une manifestation de volonté dans le but de créer un elfel de droit; elle est tout cela; elle n'est rien que cela, soit qu'elle résulte de la délibération d'un corps ou de la résolution d'un individu. De même qu'on ne sépare pas la décision prise par un agent unitaire de la réflexion, de la résolution intérieures qui la précèdent, de même on ne peut séparer la décision prise par un collège de la délibération dont elle émane. Sans doute on peut dire qu'à la différence de la résolution intérieure, la délibération est une manifestation externe. Oui; mais cette manifestation externe est une simple opération matérielle, consistantdans la discussion entre les membres du collège et dans le décompte des voix qui se prononcent dans chaque sens. La délibération n'est pas autre chose qu'une simple ope^ration matérielle, si l'on admet comme nous qu'il n'y a pas de volonté collégiale distincte des volontés individuelles, et que la délibération et le vote n'ont d'autre but et d'autre effet que de faire connaître le sens dans lequel se prononcent la majorité des membres du collège, leurs volontés n'étant compétentes que si elles sont en majorité, et restant toujours des volontés individuelles. Si avec de bons es-

prits (et c'est assurément la pensée de M. llauriou), on voit dans la délibération un phénomène de psychologie collective, duquel résulte la volonté une de la personne collective qu'est le collège, elle joue pour la formation de cette volonté et pour la formation de la décision le môme rôle que la réflexion et la volition internes pour une décision individuelle. Donc, dans aucun cas, on ne peut séparer Topération délibérative de la décision prise par un corps délibérant. En réalité, la délibération est une simple opération matérielle. Or on ne peut prononcer la nullité d'une opération matérielle ; on ne peut annuler qu'un acte juridique. Qu'on ne dise pas que cette opération matérielle est soumise à des règles de droit, et que dès lors une voie de nullité peut être ouverte contre elle. En effet, si l'opération délibérative est soumise a des règles de droit, c'est en tant qu'elle est une forme de la décision prise, et les règles s'appliquent à la décision non à la délibération. Ce qu'on peut annuler, c'est seulement la décision.

Le point de départ de M. Hauriou est donc inexact de tous points. Aussi bien pour la décision prise par un corps délibérant que pour celle d'un agent unitaire, il ne peut y avoir qu'une seule espèce d'annulation, celle qui atteint la décision elle-même, et cette distinction entre la voie de nullité dirigée contre la délibération et celle dirigée contre la décision est tout à fait artificielle. Reste à savoir maintenant si le droit positif français admet la possibilité du recours contentieux pour excès de pouvoir, contre les délibérations portant décision, des conseils généraux et des conseils municipaux. La réponse négative s'impose. Elle est conforme à l'origine et à la nature même du recours pour excès de pouvoir. Les corps délibérants locaux ne rentrent pas dans la hiérarchie administrative; ils

sont placés sous le contrôle des agents centralisés ; ce contrôle suffit largement pour protéger les administrés, d'autant plus que lacté de contrôle fait par lagent centralisé, annulation ou refus d'annulation de la délibération, peut lui être toujours critiqué par la voie contentieuse du recours pour excès de pouvoir. Les lois de 1871 et de 1884 ont très sagement et très clairement organisé ce contrôle et appliqué ces idées : elles permettent aux agents centralisés de réprimer par l'annulation toutes les atteintes au droit commises par les conseils locaux. Non seulement le gouvernement et le préfet peuvent annuler toute délibération, prise sur des matières qui ne sont pas légalement comprises dans les attributions du conseil général et toutes les délibérations prises hors session (art. 33 et 34); mais encore le préfet peut toujours dans le délai de 20 jours à partir de la clôture de la session provoquer l'annulation d'une délibération pour excès de pouvoir ou pour violation d'une disposition de la loi ou d'un règlement; cette annulation est prononcée par un décret rendu en la forme des règlements d'administration publique (art. 47). Cette formule est aussi générale que possible, et le contrôle d'annulation peut ainsi réprimer toute violation du droit par l'assemblée départementale. Que cette expression « pour excès de pouvoir » n'entraîne pas confusion ; il n'y a point un recours contentieux pour excès de pouvoir formé par le préfet, mais une simple démarche auprès du gouvernement pour que celui-ci, usant de son pouvoir de contrôle, annule par une décision, qui n'a ni au fond ni en la forme le caractère contentieux, la délibération contraire au droit*. Il va sans dire que tout intéressé peut attaquer, par la voie du recours contentieux pour