Voir supra^ chap. iv, g

des agents fédéralisés ou décentralisés ne leur fasse pus perdre ce caractère, il faut que l'institution des agents qui les remplacent soit encore complètement indépendante de rintervenlion gouvernante. Dans le cas contraire, la décentralisation n'existerait que de nom, puisque les gouvernants pourraient toujours la faire cesser en révoquant les agents décentralisés. Nos lois françaises ont établi ii cet égard de sages garanties, en fixant le délai dans lequel il doit être procédé à de nouvelles élections.

Enfin, une dernière observation. Le propre des agents fédéralisés et décentralisés est de ne pas être compris dans la hiérarchie qui procède des gouvernants ; mais rien ne s'oppose à ce qu'ils soient compris dans une hiérarchie locale d'agents décentralisés ou fédéralisés. La décision d'un de ces agents ne peut être réformée par un agent centralisé; rien n'empôche qu'elle le soit par un agent non-centralisé. Ainsi le fédéralisme et la décentralisation nous apparaissent comme des systèmes complets d'organisation. A côté de la hiérarchie gouvernante, qui a les gouvernants pour point de départ et pour point d'arrivée, peut exister une hiérarchie locale fédéralisée ou décentralisée, qui a pour point de départ et pour point d'arrivée un organe non-centralisé, lequel par conséquent peut être soumis au contrôle central, mais point au pouvoir hiérarchique gouvernemental. Cette organisation apparaît surtout dans les Etats-membres des pays fédéraux, dans les grandes colonies autonomes de Tempire anglais. On voit là tout un système d'organes et d'agents locaux compris dans les liens d'une forte hiérarchie, complètement analogue à ceux qui unissent les agents centralisés. C'est môme ce qui a fait dire souvent que dans ces collectivités existait véritablement une organisation étatique, comprenant tous les organes, tous les agents d'un Etat, constituée

avec la môme structure que dans un Etat. Nous ne voyons aucun inconvénient à dire cela, si du moins on fait c«*tle réserve essentielle que, dans une pareille structure hiérarchique, il manque ce qui fait véritablement un Etat, des gouvernants, c'est-à-dire ce groupe d'individus qui monopolisent la plus grande force.

Une hiérarchie décentralisée peut exister aussi dans les Etats unitaires. Le désir de l'établir en France avait inspiré les lois du 14 et du 22 décembre 1789. II suffit de rappeler l'article 55 de la première de ces lois : « Les corps municipaux seront entièrement subordonnés aux administrations de département et de district, pour tout ce qui concernera les fonctions qu'ils auront à exercer par délégation de l'administration générale. » En 1871, la commission de décentralisation nommée par l'Assemblée nationale avait fait de ce système de hiérarchie locale la base môme du projet qu'elle présentait, et il s'en fallut de peu qu'il ne passât dans notre loi provinciale ^ Quelques traces eu sont restées dans la loi du 10 août 1871. Nous ne parlons pas des droits qui appartiennent au conseil général d'intervenir dans la vie municipale, notamment, aux termes de l'article 42, en matière de centimes additionnels communaux-, et aux termes de l'article 48 n''4, en matière d'octrois. 11 y a là un pouvoir de contrôle plutôt qu'un pouvoir hiérarchique. Mais ce pouvoir hiérarchique du conseil général apparaît certainement dans le droit qui lui appartient, d'après l'article 38, de « prononcer définitivement sur les demandes en réduction de conting(»nt formées par les communes et préalablement soumises aux conseils compétents (conseils d'arrondissements). » Le môme pouvoir hiérarchique de réformation appartient au conseil général à l'égard de sa

1. \o[r Annales de VAssetnblée nationale de \Sli y t. Ul, annexes, p. 398

2. Bap. loi du 5 avril 1884, art. 141, modifié par la loi du 7 avril 1902

commission départementale. C'est l'exemple le plus notable de hiérarchie locale existant dans notro système administratif. Ce pouvoir hiérarchique du conseil général est consacré par l'article 88 de la loi du 10 août 1871. D'après ce texte, il est vrai, il ne s'applique pas à toutes les attributions de la commission départementale, mais seulement a celles qu'elle exerce en application des articles 86 et 87, et qui appartenaient avant 1871 au préfet. Celui-ci était un agent hiérarchisé ; la commission départementale, qui le remplace, sera naturellement elle aussi hiérarchisée; mais organe local et décentralisé, elle sera soumise à un pouvoir hiérarchique local et aussi décentralisé. C'est aussi parce que la commission départementale est, dans ces attributions, substituée en quelque sorte au préfet, que l'article 88 § 2 autorise l'intéressé à former un recours pour excès de pouvoir ou pour violation de la loi, recours contentieux qui sera porto devant le conseil d'Etat.

Pour les attributions que la commission départementale exerce par application des articles 8(5 et 87, le législateur a organisé d'une manière particulière le pouvoir hiérarchique décentralisé auquel se trouve soumise la commission départementale. Mais on peut dire que d'une manière générale, la commission départementale est soumise véritablement à un pouvoir hiérarchique appartenant au conseil général. Qu'on lise, en effet, l'article 85 de la loi du 10 août 1871, et l'on verra que, au cas de désaccord ou de conflit avec le préfet, et lorsque la commission départementale a excédé ses attributions, la question est soumise au conseil général dans les conditions déterminées par l'article ; le conseil général, est-il dit, prend la décision, ce qui implique le pouvoir de réformer la décision prise par la commission départementale. Il y a là

*S4 Chapitre vi

uno hiérarchie locale, existant entre agents décentralisés; les agents centralisés ny participent point et cela vient conlirmer notre conception juridique de la décentralisation.

Les caractères que nous venons de déterminer sont ceux k la fois des agents décentralisés et des agents fédéralisés. S'ils sont exacts, il distinguent les agents non-centralisés des agents centralisés, mais non les deux espèces d'agents non-ceutraliséîi. Cependant, il existe incontestablement une différence de fait, qui doit se traduire dans le droit, entre la décentralisation et le fédéralisme. Si la terminologie politique est parfois flottante et vague, cependant la distinction entre la décentralisation et le fédéralisme est trop souvent aflirméeet correspond trop exactement à la conscience des hommes modernes pour qu'elle ne soit pas une réalité. Cette distinction, il ne faut pas la chercher dans les caractères ditlérents en droit qui appartiendraient aux groupes locaux. 11 faut la chercher encore dans la situation différente qui est faite aux gouvernanis dans h* sy s tenu», fédéral et dans le système décentralisateur, (^elle marque distinctive, il nous paraît aisé de la déterminer très netlement, sans se heurter à ces prétendus principes de personnalité collective et de souveraineté. Elle est essentiellement juridique, puisque nous espérons le montrer, elle consiste dans une obligation juridique, qui s'impose aux gouvernants dans un cas et qui ne s'impose point dans l'autre cas. La différence que nous cherchons ne louche pas à la compétence plus ou moins étendue.

LES AGENTS DÉCENTRaLîSÉS. - § Vri 75ÎS

qui peut apparleiiir aux a;^eals fédéralisés ou déccMitraltsés. Elle ne tient pas davantage à un cercle de fonctions qui pourraient appartenir aux ajcents fédéralisés et qui n'appartiendraient jamais aux agents décentralisés, de telle sorte que s'ils acquéraient ces fonctions, le fédéralisme remplacerait par là même la décentralisation. Cette idée cependant est très communément répandue; elle est exprimée par de bons auteurs. « Ce qui constitue Tunité de TEtat, dit notamment M. Ilauriou, c'est Tunité de la loi et du souverain en tant qu'il fait la loi; ce (jui constitue le fciJéralisme, c'est la diversité des lois et Texistence de plusieurs souverainetés secondaires au-dessous d'une souveraineté commune restreinte à un nombre déterminé d'objets K » On a déjà montn' combien c(îtte distinction est artificielle.

On exprime encore la même idée en disant : il y a des lois d'un Etat-membre en ce sens que les lois, failes par les organes locaux, sont non seulement censées exprimer la volonté de la collectivité locale, mais prennent leur force obligatoire dans Yiinperiuni dont elle est titulaire; il n'y a pas de lois d'une Cf)llectivité décentralisée ; car, si une loi est censée exprimer la la volonté de celle-ci, elle prend sa force obligatoire dans un unperiuni dont le seul titulaire est l'Etat unitaire. On a réfuté par avance cette proposition. Ajoutons que la formule rapportée contnMiit absolument notre notion de la loi positive et de son caractère impératif-. On peut parler de lois de l'Etat central et de l'Etat-membre, de lois des collectivités locales quand on admet que le caractère impératif d'une Ipi dérive du caractère spécial de volonté supérieure, attribué à la volonté qui la formule. Mais cette idée

i. lU'perfdire (Je |{f(]ut't, ai'ti<l(' Diù-i'iilnilisufion, ii" II).

2. Voir llHaf.lc dmit fthjt'ctif et lu loi pusifirc, \[HH), rliap. vu, jî I.

est fausse. La loi positive est toujours formulée par une volont(^ individuelle, qui ne peut être supérieure, par nature, aux autres volontés individuelles. La loi positive tire sa force obligatoire, non point de la qualité inhérente à celui qui la formule, mais de ce fait qu'elle constate une règle de droit obligatoire par elle-même ou qu'elle organise des mesures destinées à assurer le respect d'une règle de droit obligatoire. Cela rappelé, on ne peut pas dire que telle loi est loi de TEtat central, de TEtat-membre, de la collectivité locale, parce que cela impliquerait qu'elle tire sa force impérative du caractère inhérent à ces prétendues volontés collectives. La loi faite par un pouvoir central, un parlement local, ou un organe décentralisé, est loi obligatoire, quand elle constate une règle de droit ou prend des mesures pour en assurer le respect. De la loi faite par un organe fédéralisé, on ne peut pas dire qu'elle est la loi de l'Etat-membre, parce qu'elle ne prend point sa force dans la volonté de cet Etat-membre, pas plus d'ailleurs que dans la volonté de TEtat central, ni Tune ni l'autre n'existant. On ne peut pas dire davantage que le règlement, fait par un organe décentralisé, n'est pas la loi de la collectivité locale et prend sa force dans une concession ou une délégation donnée par l'Etat central, parce que ni lui ni ses gouvernants ne peuvent concéder ou déléguer une puissance qui ne leur appartient point.

En quoi consiste donc la différence juridique qui existe certainement entre le fédéralisme et la décentralisation? En une obligation spéciale qui s'impose aux gouvernants au cas de fédéralisme et qui ne s'impose point à eux au cas de simple décentralisation. Expliquons-nous. On a essayé de démontrer ailleurs* que les

i. LEtaly le droit objectif et la loi positive^ parliculièrenient, chap t.

gouvernants étaient d^s individus, soumis comme tous les autres à la règle de droit, et que toute manifestation de volonté, exprimée par eux avec l'intention de s'obliger, dans le domaine du droit, créait, en dehors de tout contrat, une obligation juridique, dont Tobjet, la portée et la durée se trouvaient déterminés par le but mAme qu'ils poursuivaient en exprimant cette volonté. Cela se rattache à notre conception de Pacte juridique et de la puissance créatrice de la volonté unilatérale dans le domaine du droit. Cela rappelé, si les gouvernants font une loi d'organisation locale, décidant que certains fonctionnaires locaux seront élus, qu'ils auront une certaine compétence plus ou moinsétendue, qu'ils échapperont au pouvoirhiérarchique gouvernemental, mais si en môme temps les gouvernants, qui font cette loi, n'ont pas l'intention de s'obliger juridiquement à maintenir dans son principe cette organisation locale, il y a simplement décentralisation. Les gouvernants pourront modifier ou supprimer quand bon leur semblera ce système d'organisation locale ; en faisant cela, ils ne violeront aucune obligation ; ils ne feront point d'acte arbitraire et dictatorial. Nous ne voulons pas dire, bien entendu, qu'une autonomie décentralisatrice étant créée par une loi, les gouvernants- ne sont pas liés par cette loi tant qu'elle existe et puissent par un acte individuel ou par une disposition générale, môme sans forme législative, supprimer cette autonomie. 11 est évident que si elle a été créée par une loi formelle, elle ne peut Atre supprimée que par une loi formelle, à moins que la loi elle-même n'ait autorisé une suppression ou une suspension faite sans forme de loi. Mais cette obligation ne constitue pas une obligation matérielle pour les gouvernants. 11 en serait ainsi môme au cas où l'autonomie locale aurait été créée par une loi constitutionnelle ; l'autonomie ne pourrait être alors supprimée

OU modilit^o qu'on la forme d'une loi constitutionnoUo. Mais les gouvernants ne sont point liés par l'obligation matérielle de respe^cter cette autonomie ; ils peuvent la modilier ou la supprimera leur gré ; il faut seulement que la suppression ou la diminution aient lieu en la menu* forme que la création, l.es gouvernants sont toujoursliés par une obligation juridiquement prise; ils ne peuvent s'y soustraire ni par une loi ordinaire, ni par une loi constitutionnelle; et si, par suite, les gouvernants d'un pays décentralisé peuvent toujours supprimer, modifu^r l'autonoiuie locale par une loi ordinaire on une loi constitutionnelle, c'est qu'ils ne sont pas juridi- (|U(îment obligés de respecter cette autonomie.

Il en est autrement de l'autonomie fédérale. L'obligation juridique s'impose aux gouvernants de la respecter ; et, liés par cette obligation juridique, ils ne pe.iventla supprimer, ni par une loi ordinaire, ni même par une loi constitutionnelle. Et voilà véritablement le caractère propre du fédéralisme.

Ainsi il y a fédéralisme, quand les gouvernants ont pris l'obligation juridique de maintenir sur une certaine circoHsciipiion t(»rritoriale une certaine compétence à des agents déL*(mtralisés. Il n'y a fédéralisme que s'il y a décentralisation ; mais il faut de plus l'obligation juridique pour les gouvernants de respecter cette décentralisation. Non seulement cette obligation leur interdit de supprimer la décentralisation par un acte individuel, mais encore par un acte législatif ou même constitutionnel. Sans doute les gouvernants, étant les plus forts par définition même, peuvent toujours supprimer l'aulonomii» et attirer à eux tout le pouvoir. Mais, s'ils le f;)nl, ils violent l'obligation qu'ils ont prise; ils font un (•onp d'Ktat, qui peut-être s'explique, qui peut-être même en fait se justifie, mais qui n'en est pas moins un coup d'Ktat, parce qu'il est la violation d'une obli-

LES AGENTS DÉCENTRALISÉS. sj VII

ovation juridiquement prise, et place les f^ouvernanls, agissant par la forc<% en dehors du droit. Il arrive toujours un moment oii le droit s'arrc^te devant la force». L'acte, par lec[U(d le pouvoir central supprimerait TaU' tonomie d'un l(»rritoire fédc^ralisé, serait un acte de force et jamais un acte de droit, en quelque forme que cette suppression ait lieu, parce que cet acte serait lu violation d'une obligation juridique. Nous touchons ainsi du doigt la dilVérence entre la décentralisation simple et le fédéralisme. Les gouvernants peuvent toujours juridiquement supprimer la décentralisation par un acte fait en la forme dans laquelle ils Tont établieou reconnue, parceque par cet acte d'établissement ou de reconnaissance, il n'ont pris aucun engagement de la maintenir. []n système fédéral ayant été établi ou reconnu, les gouvernants ne peuvent juridiquement le supprimer, parce qu'en rétablissant ou en le reconnaissant ils ont pris l'obligation juridique de le maintenir, et que, non plus qu'un simple particulier, ils ne peuvent se soustraire aune obligation qui les lie juridiquement ; ils ne peuvent s'y soustraire, ni par un actelégislalif, ni par un acte* individuel.

Nous ne disons point que cette obligation, qui lie les gouvernants d'un pays fédéral, résulte d'un contrat. Cela, en eiïel, nous conduirait ;i dire que tout système fédéral résulte» d'un contrat, ce qui serait tout à fait inexact. Les auteurs allemands ont raison de dire que la fédération se distingue? de la confédération en ce que la constitution fédérale est un acte unilatéral; ils ajoutent un acte émanant de la puissance souveraine» et commandante appartenant à TKtat central. [*eut-ètre cette proposition est-elle tro]i absolue, comme aussi raflirmalion contraire que toute confédération n'sulte d'un conlrat. D'un côté, il <»st impossible i\o contesler qu'il y ait eu une cer-

taine part d'entente contractuelle dans rétablissement de la constitution fédérale américaine en 1787, de la constitution suisse en 1848 et de la constitution allemande en 1871. Ces trois types d'Etats fédéraux se rattachent à des confédérations antérieures, fondées sur un contrat, ou du moins sur une Vereinharnng^ en tout cas sur un concours de volontés; et ce concours de volontés poursuivant un môme but ne disparaît pas complètement au moment où la confédération se transforme en fédération. C'est une fiction de dire absolument et sans réserve que toute constitution fédérale est un acte unitatéral de la souveraineté centrale. Au moins dans les Etats fédéraux, dérivés d'une confédération antérieure, il y a un élément contractuel qui ne saurait être négligé. A Tinverse, quand un pays unitaire est ensuite organisé en la forme fédérale, il est incontestable que dans cette transformation, il n'y a aucun élément contractuel. Lorsque le Brésil, en 1891, a été organisé en la forme fédérale, on- ne peut dire k aucun point de vue qu'un contrat soit intervenu. Si les colonies anglaises autonomes doivent être considérées comme des collectivités fédérées, on ne peut dire davantage que ce soit à la suite d'un acte contractuel. La question de savoir si un système fédéral repose sur un contrat ou un acte unilatéral n'est donc pas susceptible d'une solution théorique, générale et absolue; c'est une question de fait qu'on ne peut résoudre que d'après les circonstances historiques, au milieu desquelles s'est formé le système fédéral considéré. Mais cela importe fort peu pour notre thèse. Toute manifestation de volonté faite dans le but de s'obliger lie juridiquement celui duquel elle émane, quil y ait contrat, qu'il n'y ait pas contrat et seulement un acte unilatéral. C'a été l'idée fondamentale que nous

LES AGENTS DÉCENTRALISÉS.