Voir Inlrodtution, jj H

LÀ Nation. — § iv 70

qui soit antc5rieur à TEtat et à ses organes, qui constitue l'Etat et ses organes directs. Cet élément est TEtat lui-môme,(iéclarerécole allemande. Non. Car pour qu'il y ait un Etat, il faut qu'il existe un ensemble d'organes dont la compétence soit déterminée. L'Etat ne peut pas lui-môme créer ses organes directs primaires et déterminer leur compétence, puisqu'il n'existe que lorsque ces organes sont créés et leur compétence déterminée. Le raisonnement de la doctrine juridico-organique est un paralogisme comme celui des auteurs français^, qui déclarent que l'Etat est une personne juridique parce que la loi émanant de l'Etat lui a attribué cette personnalité. Cela ne se peut point, puisque l'Etat ne fait une loi que lorsqu'il est lui-même une personne, la loi étant l'expression d'une volonté, et la personnalité de TEtat ne peut dériver de la loi, puisque l'Etat est déjà une personne quand il fait la loi.

Jellinek affirme cependant que si l'on n'adopte pas sa manière de voir, on est dans l'impossibilité absolue d'expliquer juridiquement la plupart des phénomènes politiques modernes. C'est possible, si l'on part du double postulat de l'Etat personne titulaire d'un droit de puissance. Si cela était vrai, il faudrait en conclure seulement que ce double postulat est sans valeur. Mais la question n'est pas là. On n'examine ici ces diverses doctrines qu'au point de vue de leur valeur comme construction juridique. Or Tune, la théorie de la nation-personne, est inadmissible parce qu'elle ne rend pas compte des faits et manque ainsi son but; l'autre, plus savante et plus ingénieuse, explique peutêtre des faits qui échappent à la première; mais elle s'enferme dans un cercle vicieux. Ni l'une ni l'autre ne nous peuvent donc satisfaire.

4. Ducrocq, Penonnalité cioile de VEtat. Revue (fénérale de droit ^ t. XVIH, 1894, p. 101.

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Peut-on dire qu'il ne reste rien, et que toute construction de droit public, en ce qui concerne la nation, est impossible? Nous ne le croyons pas. Nous repoussons ces constructions artificielles, sans valeur, parce qu'elles sont faites a priori^ en dehors des faits. CVst toujours du fait qu'il faut partir, à lui qu'il faut revenir. Aristote, considérant la participation des citoyens à la gestion des affaires publiques dans les cités grecques, s'est bien gardé de rechercher si la collectivité prise comme telle était une personne titulaire de la souveraineté originaire, donnant un mandat aux magistrats élus, ou si elle était organe direct primaire de la cité. II est allé droit au fait : la participation effective de l'individu, pris comme tel, a la direction des affaires; il s'est efforcé de déterminer la situation juridique du citoyen pris individuellement. Rappelant que déjà, de son temps, on discutait la question de savoir si c'est toujours la cité comme telle qui agit, ou si c'est l'oligarchie ou le tyran (c'est-à-dire le gouvernement), Aristote paraît bien considérer cette question comme tout à fait oiseuse; il déclare « qu'il faut d'abord chercher ce que c'est qu'un citoyen; car la cité est une multitude de citoyens, en sorte qu'il faut examiner ce que c'est que le citoyen et à qui il faut donner ce nom^». Le philosophe déclareque le citoyen est celui qui participe à l'assemblée générale. Nous ne

1. Cf. Gaetana, la Teona ciel suffragio politico^ 1897; — G. Meyer et Jellinck, hua parlamentarische Wahlrechl, 1902: — G. Villey, la Législation électorale^ 1900.

2. Aristote, Politique, liv. III, chap. i, gj|l et 2 (traduct. Thurot, p. loO}.

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prétendons point qu'Aristoto ait absolument nié qno, <lerrière les citoyens, la cité prise en corps avait une réalité. Mais il nous donne une leçon de méthode, on montrant qu'il ne faut point délerminer a priori ce qu'est la collectivité pour en déduire ensuite le ca- ^act^^e juridique des membres de la collectivité, mais au contraire déterminer d'abord la situation juridique des membres de la cité pris individuellement.

Dans les Etiits modernes la question se pose de la même manière. En fait, presque partout, les individus pris comme tels, réunissant certaines conditions de sexe, d'àgo ou de capacité, participent à la direction des affaires. Ces conditions sont très diverses. La tendance générale est de les réduire de plus en plus. Dans quelques Etats de l'Amérique du Nord, dans la Nouvelle-Zélande, aucune distinction n'est faite entre les hommes et les femmes; plus communément Télectorat est réservé aux hommes; dans beaucoup de pays on exige seulement une condition d'âge, on n'exclut que les indignes. Parfois on exige encore des conditions de capacité spéciale, de domicile, de cens. En France et dans beaucoup de pays, tous les individus ont une seule voix. En Angleterre et en Belgique, certaines personnes ont un vote plural. Tantôt les individus sont appelés à décider, à faire la loi, comme dans certains cantons suisses; à sanctionner un projet de loi, comme en Suisse, en Amérique, et en France à certaines époques pour les lois constitutionnelles; tantôt les individus peuvent avoir môme une initiative en matière de législation. Le plus souvent l'intervention des individus consiste à désigner des agents qui rempliront effectivement des fonctions politiques. Tel est aujourd'hui le mode normal de Faction politique des individus. On le désigne du nom générique et commode d'électorat. Peu importe au reste ces divergences; le fait et la situation sont n. 6

toujours les itK^mes. Los individus pris comme tels participent au fonctionnement de l'Etat. D'après l'expression d'Aristote, ils sont citoyens. Ce fait de participation peut avoir des origines diverses : concession d'un monarque, d'un corps aristocratique, ou suprématie naturelle de la majorité. Peu importe encore; le fait est toujours le mt^mc; Télectorat a toujours le mt^me caractère; et c'est ce caractère dont il faut déterminer la forme juridique.

La théorie juridique de Télectorat doit se suffire à elle-même, être faite pour elle-même. On ne saurait la déduire du caractère juridique de la nation. Tel est précisément le tort des diverses doctrines juridiropolitiques. Elles veulent faire découler la nature juridique de l'électorat de la nature juridique de la nation. Toutes les difficultés viennent de là. La nation se compose d'individus ; quand ces individus participent à la fonction politique, on ne peut déterminer la nature juridique de la nation qu'après avoir déterminé le caractère juridique des individus. Si Ton veut, en elTet, que la nation prise en corps ait, elle aussi, un certain caractère juridique, avant de déterminer le caractère du tout, il faut déterminer le caractère des parties composantes. Ce qui ne veut pas dire que le caractère du tout soit le même que celui des parties. En tous cas, c'est un défaut de méthode absolu que de déterminer d'abord le caractère juridique de la nation pour en déduire celui des citoyens. Aristote nous a montré la voie ; il faut commencer par déterminer le caractère du citoyen, faire la construction juridique de l'électorat, sauf après s'il y a lieu à fixer la forme juridique de la nation. Ainsi seulement, on ira du connu à Tinconnu. La volonté des citoyens pris individuellement est un fait incontestable; la participation individuelle de ceux-ci aux fonctions politiques est une manifesta-

lion de volonté. Ce sont là des faits facilement saisissables et sur lesquels peut porter l'analyse juridique. Le problème est ainsi nettement posé, et la solution est possible.

Pour établir que la théorie a priori de la nationpersonne est impuissante à fournir une solution précise sur la nature juridique de l'électorat, il suffit de montrer que dans le droit positif de la France, et dans la doctrine qui prétend Tinterpréter, il n'y a jamais eu. sur la nature juridique de Télectorat, une solution permanente et fixe. L'individu a-t-il un droit politique naturel antérieur à toute constitution positive ? Quel est le caractère de ce droit naturel, s'il existe ? Quelle situation est faite à l'individu par une constitution qui lui attribue une participation aux fonctions politiques? Sur ces divers points les variations ont été incessantes.

Sans doute d'une manière générale le droit positif français, issu de la Révolution, paraît bien reconnaître à l'individu un droit politique naturel antérieur à toute constitution politique. Mais quelle est exactement la nature de ce droit? Quels en sont exactement l'étendue et l'objet? A cet égard les idées françaises ont toujours été très flottantes. Du principe que la souveraineté réside dans la collectivité, Rousseau tire cette conséquence que tout individu membre delà collectivité possède comme tel un droit intangible de participer à l'exercice de la souveraineté. Toutefois, dans la pensée de Rousseau, ces droits politiques appartiennent à l'individu, sans doute avant toute loi positive, mais à l'individu comme membre de la col-

loctivil^, de la nation, à l'individu comme citoyen et non à Tindividii comme homme. M. Ksmein l'écrit cependant que, dans cette doctrine, « le droit poliliqui* est attaché à la qualité de memhre de la société, h la qualité môme d'ôtre humain^ ». Le savant auteur assimile ainsi deux choses, absolument distinctes dans la théorie de Rousseau : l'homme naturel et Thommo social. Le droit politi(|ue appartient à Thomme social et non point à Thomme naturel. Le droit politique n'appartient point à rhomme naturel, puisqu'il résulte du contrat social qui seul groupe les hommes en société, en nation. Au reste, comme Rousseau, la Déclaration de 1789 distingue bien, dans son titre môme, les droits de rhomme et les droits du citoyen : les uns et les autres s'imposent au respect du législateur positif; mais les premiers sont antérieurs i\ la société; les seconds naissent du pacte social.

Quoiqu'il en soit de ce point, l'électorat est, d'apW^s Rousseau, un droit supérieur aux lois positivées. « J'aurais, dit-il, bien des réflexions fk faire sur le droit de voter dans tout acte de souveraineté, droit r/ue rien ne peut ôter au.i' citot/e/ts-, » Et encore : « Supposons que l'Etat soit composé de 10.000 citoyens. Le souverain ne peut ôtre considéré que collectivement et en corps; mais chaque particulier en qualité de sujet est considéré comme individu. Ainsi le souverain est au sujet comme 10.000 est à un ; c'est-à-dire que chaque membre de l'Etat n'a pour sa part que la lO.OiM)" partie de l'autorité souveraine -^ » Ainsi, puisque la souveraineté appartient à tous, chacun a une part de cette souveraineté; chacun a un droit politique; et la loi positive doit reconnaître à chacun ce droit politique.