Posada, Tratado de dirrilo politico, 1893, t. I, p

4. Suripolus, la Démocratie et l^ élection proportionnelle, 1899, t. Il, p. 93.

rigoureuses pour rexercice de Télectoral, étendre ou restreindre à son gré Télectorat. Nul ne pourra se plaindre et soutenir qu'il y a violation d'un droit quelconque. Les changements législatifs s'appliqueront à tous, môme k ceux qui étaient électeurs sous l'empire de la loi ancienne. L'Etat peut étendre ou limiter la compétence de Télecleur comme il le peut faire pour tous ses fonctionnaires. Puisque l'électeur n'a pas de droit subjectif, mais seulement une certaine compétence de droit public, il n'a point d'action pour faire reconnaître par l'Etat ou les tiers son prétendu droit. De même que le fonctionnaire ne peut point revendiquer sa compétence, de même l'électeur ne peut point revendiquer Félectorat. L'action n'est qu'un droit sanctionné, mis en œuvre. 11 n'y a pas d'action là où il n'y a pas de droit subjectif. L'électorat n'est pas un droit subjectif; il ne peut donc être sanctionné par une action. Les législations positives peuvent organiser des moyens pour garantir la reconnaissance de la qualité d'électeur. Mais il ne peut naître, relativement à l'électorat, un procès entre parties. La question est une question de droit objectif et non une question de droit subjectif; la décision qui interviendra est une décision qui n'a point vraiment le caractère juridictionnel. Sans doute quelques législations entourent la solution, qui doit intervenir sur une question d'électorat, de toutes les garanties qui accompagnent habituellement les décisions juridictionnelles; elles confient même la connaissance des questions électorales à des tribunaux judiciaires ; mais il n'y a là qu'une application de la tendance très générale dans les législations modernes d'étendre aux réilexes du droit objectif des protections analogues à celles qui accompagnent les droits subjectifs proprement dits. Enfin, puisque les électeurs n'ont pas de droit, on ne peut parler d'une délégation qu'ils

donneraient à leurs députés, d'une représentation politique quelconque, ni faire des objections de principe aux divers modes d'élection, élection proportionnelle, élection professionnelle ou autres.

Nul ne peut contester à la doctrine qui précède le mérite de la logique. Mais, en même temps, cela n'est point douteux, elle va contre la manière de voir généralement admise et contre Tusage courant de la langue. Dans tous les pays on parle du droit électoral; il est peut être imprudent d'édilier des théories en contradiction avec des formules universellement reçues. D'autre part, ils semble bien que les législations positives modernes organisent la garantie du droit électoral comme s'il était un droit subjectif. Ces considérations ont frappé certains auteurs, qui, tout en admettant la théorie juridico-organique et la conception de la nationorgane, ont essayé de démontrer que l'électeur avait à la fois un droit et une fonction et de préciser le contenu du droit et de la fonction, aboutissant ainsi à une conclusion sensiblement analogue à celle que notre législation électorale parait avoir déduite du principe de la nation-personne .

L'électeur, disent-ils, est un organe de TKtat, un fonctionnaire public; le citoyen, en prenant part à une assemblée du peuple ou à une élection, exerce une fonction publique; il met en œuvre un droit dont l'Etat, et non pas lui-môme, est titulaire. Son droit, s'il en a un, ne consiste donc pas à pouvoir voter. Voter, c'est exercer un droit, sans doute ; mais le sujet de ce droit est l'Etat et non pas l'électeur. l)ans tout cela il n'y a au plus qu'un réflexe du droit objectif constitutionnel. Mais en outre, l'électeur est vraiment titulaire d'un droit subjectif, qu'on appelle inexactement le droit électoral. Ce droit subjectif de l'électeur, ce n'est pas le droit de voter; c'est le droit d'être reconnu par tout le monde.

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m(>mc par TEtat, comme ayant une qualité qui permet d'exercer la fonction de voter. La distinction est subtile; mais, on doit le reconnaître, extrêmement ingénieuse. Ainsi se trouvent, dit-on, conciliées d'une part les conséquences qui résultent logiquement de la conception de la nal ion-organe, la notion de Télecteur organe-membre, fonctionnaire de l'Etat et, d'autre pari, les dispositions de la plupart des législations positives, qui paraissent reconnaître un droit subjectif à IVIecteur, en lui donnant une action pour le faire valoir. A tout prendre la conciliation est élégante. En droit positif français, l'électeur a aussi un droit et une fonction; le droit du citoyen est considéré comme un droit supérieur à la loi qui le constate, mais ne le crée pas. Dans la doctrine que nous rapportons, au contraire, le droit à la qualité d'électeur, comme la fonction électorale, sont Tun et l'autre de pures créations de la loi positive.

Gierke et Jellinek sont les deux promoteurs de cette ingénieuse théorie. Le dernier surtout en a donné dans ses divers ouvrages une formule très précise et très nette. « Si Ton se défait, dit Jellinek, de l'idée insoutenable d'un droit k la puissance étatique, le contenu juridique des droits découlant de la cité active... est facile à reconnaître. Le particulier a en vertu de ce atafus [status de cité active) uu droit à la qualité d'organe, c'est-fi-dire un droit à la reconnaissance de sou individualité comme support de la puissance étatique. Le droit individuel consiste seulement en cela. L'exercice d'une fonction étatique n'est pas un droit individuel et ne peut pas rèlre^ » Puis, faisant Tapplication de cette id<''e à l'électeur, Jellinek ajoute : « L'act(». électoral ne peut jamais être le contenu

t. Jellinek, St/sfem, 1892, p. 130.

d'un droit individuel. L'électeur dans Tacte électoral est un organe-partie, comme membre de Tensemble des électeurs de la circonscription électorale ou membre du corps électoral tout entier. L'électeur est à rinstant du vote fonctionnaire étatique pour rentrer aussitôt après dans la vie privée. Quelque diverse que puisse ôtre la participation du particulier au droit électoral, sa volonté est un élément dans la formation de la volonté étatique... Le droit électoral, quelque paradoxal que cela soit, ne consiste donc point dans le droit de voter... Mais il serait tout à fait inexact de dire que les règles de droit sur les élections n'ont pas créé un droit individuel... L'électeur a certainement un droit subjectif, et ce droit consiste dans le droit du particulier à être reconnu comme électeur, comme Triifjer d'un droit de cité active. Ce droit comme ellet pratique se traduitdans le droit d'être porté sur les listes électorales..., dans le droitd'exiger de la part de l'Etat et de toute personne l'abstention d'actes qui entraveraient la possibilité d'être porté sur les listes électorales et de votera » Jellinek fait observer qu'en droit moderne on reconnaît à l'électeur une action en justice pour faire constater et sanctionner son droit, qu'il peut uaître un véritable procès sur le droit électoral, que par conséquent il y a plus qu'un réflexe du droit objeclif.

La doctrine très ingénieuse de Jellinek a été très vivement critiquée pur Laband. Après l'avoir résumée, le savant professeur écrit : « Ce principe du droit abstrait à la reconnaissance d'un certain statua joue dans le système de Jellinek un rôle prépondérant et est appliqué à la construction d'un grand nombre de droits subjectifs. Cependant ce droit me paraît très problématique. >) Ce droit à la reconnaissance du pouvoir

1. Jellinek, /oc. cit., p. 152. — Voinine théorie analogue, mais exposée inuins clairement, dans Gierke, Jahrbùcher de Schmoller, 1883, p. 1138.

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de voter ne peut point, dit encore Laband, être disting^uo du droit de voter ; c'est précisément le droit de votrr. Car, ou bien l'électeur a le droit subjectif de voter <*f alors un droit à la reconnaissance de ce pouvoir de voter est superflu ; tout droit subjectif, en eflfet, dans la conception juridique moderne, implique par luimôme le droit à la protection de ce droit; «< le droit général à la protection juridique comprend tous les droits subjectifs, et ajouter encore à tout droit particulier un droit à la reconnaissance, cela s'appelle prendre Tombre d'une chose pour la chose elle-même » . Ou bien, au contraire, il n'existe pas de droit subjectif de voler, mais simplement un pouvoir, réflexe du droit objectif; alors la prétention à la reconnaissance de ce pouvoir de voler ne peut pas être, elle, un droit; la possibilité de faire reconnaître l'existence d'une situation, qui ne constitue pas un droit subjectif, ne peut pas être un droit. Le dilemme parait bien sans réplique. Laband ajoute : Jellinek déclare à plusieurs reprises que l'électeur n'a point un droit subjectif de voter, qu'en votant il exerce non pas un droit, mais une fonction; par conséquent Jellinek se met en contradiction avec lui-même quand, après avoir alTirmé qu'en votant l'électeur n'exerce pas un droit, il déclare que le pouvoir de faire reconnaître la qualité qui lui permet de voter constitue pour lui un droit subjectif. « Si le pouvoir de voter, comme le dit Jellinek, n'est pas un droit subjectif, la prétention à la reconnaissance de celui-ci n'est pas la prétention à un droit, mais la prétention à la reconnaissance d'un non-droite »

Dans son dernier ouvrage, Jellinek a tenté de répondre, mais vainement, à l'argumentation pressante de Laband. Le savant profc^sseur d'Heidelberg maintient

1. Laband, Siaalsrecht, 4" édit., 1901, t. l, p. 307, note 1; édit. française, 1900, t. 1, p. 495, note 1.

>on affirmation que le droit (électoral consiste dans le droit à la reconnaissance du pouvoir de voter. « Ce droit ainsi conçu découle, dit-il, de ma conception du droit subjectif comme émanation directe de la personnalité. Si Ton veut la contester, on doit opposer une autre théorie positive du droit public subjectif. Mais Laband ne le fait point; nulle part il ne donne une définition de la conception du droit public subjectif... Ma proposition : le droit de vote n'est pas le droit d'élire, n'est pas plus paradoxale que cette autre proposition : le droit de libre croyance n'est pas le droit de croire ce que l'on veut, proposition qui ne sera certainement pas contestée par Laband i.» Jellinek ajoute (et l'argument est plus fort) : le droit électoral pris en soi ne peut ôtre différent du droit du citoyen de prendre part à la confection des lois dans une démocratie directe ; or, on ne peut certainement pas dire que le citoyen, qui prend part à la confection d'une loi, exerce un droit dont il est le titulaire ; il agit alors comme org^ane de TEtat qui seul a le droit de faire des lois; de même, par conséquent, Tindividu qui vote n'exerce point en votant un droit propre, il agit simplement comme organe de l'Elat et exerce le droit de l'Etat. Par suite, si Ton nie l'existence du droit à la reconnaissance de la qualité d'électeur, il faut dire que l'élecleur n'a aucun droit subjectif, qu'il n'est qu'un fonctionnaire, qu'il a simplement un pouvoir réflexe du droit objectif. — Et en effet telle est bien la seule conséquence logique de la doctrine de la nation-organe. Les savantes et subtiles distinctions de (îierke et de Jellinek n'y changeront rien. Finalement la conception de la nation-personne reconnaît à l'électeur ou simplemont un droit, ou à la fois un droit et une fonction, et