Jellinek, Allgemeine Saafslehre, 1900, p. 3Si, note

l'on peut appeler une coaipétence, une fonction, un état {status"). Peu importe. Cependant ces mots sonl dangereux, car on discute encore le caractère des choses qu'ils désignent. L'expression de pouvoir objectif nous parait préfc^rable. Cette conclusion assurément se rapproche de celle formulée par ceux des partisans de la doctrine juridico-organique, qui pensent comme Labandque Télecteur n'a pas de droit et n*est qu'un fonctionnaire. Mais en môme temps les divergences entre ce point de vue et le nôtre sont notables. En disant que Télecteur est investi d'un pouvoir objectif, nous ne voulons pas dire que l'électeur a le pouvoir d exercer un droit dont l'Etat est le sujet. Le pouvoir objectif n'est pas le pouvoir d'exercer un droit propre ou le droit d'autrui; c'est tout simplement la possibilité de faire une manifestation de volonté dans le domaine du droit. On voit par là combien est grande, au moins théoriquement, la différence qui sépare notre opinion de la doctrine do l'électorat-fonction. De droit de voter, de droit d'élire, il n'y en a point. On en cherche vainement le titulaire; on discute à perdre haleine le point de savoir si c'est l'Etat ou l'individu. De titulaire du droit électoral, il n'y en a point, puisque ce droit n'existe pas. Ce qu'il y a, c'est une volonté individuelle qui peut faire une certaine manifestation d'ordre juridique. Cette volonté individuelle n'agitpoint comme organe d'un organe collectif ou comme organe de l'Etat. Cette volonté individuelle se manifeste comme volonté individuelle; et, comme toute volonté individuelle, elle peut produire un effet de droit, quand elle se manifeste conformément au droit objectif. Aux questions : Télectorat est-il un droit ou une fonction? L'électeur est-il titulaire d'un droit ou un fonctionnaire ou un organe? L'Etat est-il le vrai titulaire du droit électoral? Nous répondons : ces questions ne se posent pas; l'électorat est une puissance de vou-

loir efficacement dans le domaine du droit; Télectorat est un pouvoir objectif d'une volonté individuelle.

Toutes les conséquences, que nous avons rattachées au pouvoir objectif, trouvent donc leur application ici. Le pouvoir objectif est le droit objectif en tant qu'il s'applique à une volonté individuelle ; il a donc tous les caractères du droit objectif; il est changeant comme lui; il se modèle sur lui, et suit toutes ses transformations. Nul ne peut prétendre à ce pouvoir objectif en vertu d'une qualité inhérente à la personne. Le législateur positif peut accorder, refuser, modifier ce pouvoir objectif; et s'il est limité dans ses décisions à cet égard, ce n'est point par un droit subjectif, qui appartiendrait au citoyen et auquel il ne pourrait pas toucher, c'est par le droit objectif, supérieur à la loi positive, fondé sur la solidarité sociale, et qui s'impose à tous, mé^.me à l'Etat. L'observation n'est point inutile. En effet, si la limitation au pouvoir de l'Etat trouvait son principe dans une qualité inhérente à l'homme ou môme au citoyen, c'est-à-dire à l'homme membre d'une collectivité politique, cette limitation serait toujours la même en tout temps et en tout pays. 11 y aurait là un de ces droits du citoyen que proclamait la Déclaration de 1789 et auxquels nul législateur ne peut porter atteinte. La limitation du pouvoir de l'Etat étant fondée au contraire sur une règle sociale, essentiellement changeante, cette limitation est elle-même variable avec les conditions politiques, économiques et sociales de chaque Etat; le devoir du législateur est alors <le modeler ses lois positives sur la solidarité sociale avec les formes qu'elle revêt dans le pays où il édicté ses lois^

Mais en disant que l'électeur a un simple pouvoir objectif, nous n'avons résolu qu'une partie du problème.

1. Cf. VEtat^ le droit objectif et la loi positive, chap. i, ii, ni et iv.

Reste à savoir, en cflet, si à cCil6. du pouvoir objectif il existe un devoir^ objectif qui s'impose à l'individu investi de ce pouvoir. Oui, sansaucun doute. Non seuiemonl rélecteur a un pouvoir objectif; mais encore il est tenu par un devoir objectif. C'est une consc^quence logique de notre conception de la solidarité sociale. Si dans un pays donné un certain nombre d'individus ou la totalité, peu importe, ont le pouvoir objectif de participer à la direction politique, si la loi positive reconnaît et consacre ce pouvoir, il est à présumer qu'il en est ainsi parce que la forme de la solidarité sociale, telle qu'elle existe dans ce pays, rend nécessaire cette participation. La loi positive qui l'établit n'est elle-même légitime que si elle repose sur ce fondement. L'activité politique des individus ne trouve sa cause ni dans la volonté arbitraire du législateur, ni dans le caractère, ni dans rintérôt des individus, mais dans la solidarité sociale, dont le législateur, conformément k ses devoirs, a voulu assurer la réalisation. Le môme devoir s'impose aux individus. Non seulement ils ont un pouvoir politique objectif, mais (encore un devoir politique objectif, parce qu'ils sont tenus de coopérer k la solidarité sociale. |

Ils sont juridiquement obligés de voter, d'assister aux '

assemblées populaires, de délibérer, en un mot d'exercer ! toutes les charges politiques qui sont impliquées par leur pouvoir. Ce devoir ne trouve point sa cause dans la loi positive. Celle-ci n'est pas une règle impérative par elle-même; elle n'est impérative que parce qu'elle constate, construit une règle qui possède ce caractère. Au fond même, c'est ce devoir qui implique l'existence du pouvoir objectif, bien plus que le pouvoir objectif n'implique le devoir. En tous cas, ce devoir ne trouve point sa source dans ce fait que l'électeur serait fonctionnaire de TKtat, c'est-à-dire mandataire ou organe. Mandataire? Comment le serait-il? En admettant la personnalité de

LA NATION. § X i23

l'Etat, il est bien difficile, on la (l(^jà dit, d'appliquer la notion de mandat aux rapporis politiques. Organe? Mais la personnalitt^ de Torgane n'existe pas, s«^par6e de la corporation dont il exprime la volonté^. Comment, dès lors, une obligation pourrait-elle lui fttre imposc^e? 1/élecleur est tenu d'un devoir objectif parce qu'il est pris, comme tout homme, dans les liens de la solidarité sociale. Cette obligation est mt^me antérieure k la loi positive, qui n'est impérative que parce qu'elle la constate et la sanctionne. En se plaçant à tout autre point de vue, on ne peut donner un fondement solide au devoir électoral.

Notre proposition peut rencontrer des objections (l'ordre tout à fait dilférent. D'abord, ptuit-on dire, si l'on suppose un pays de monarchie absolue, dans lequel un monarque, agissant dans sa pleine puissance, accorde à tous ou à quelques-uns une participation à la direction politique, on comprend bien que Télectorat soit à la fois un pouvoir et une obligation ; mais ce pouvoir et cette obligation ne peuvent ôtre ni un pouvoir propre à Tindividu ni une obligation fondée sur la solidarité sociale; Télecteur ne peut être en pareil cas qu'un agent du monarque; le monarque réunit en sa main toute la puissance existant dans le pays; la participation des individus à la puissance publique ne peut donc être qu'une concession royale ; et si Ton veut donner un caractère juridique à cette situation de l'électour, on ne peut que Tanalyser en une délégation. En pareil cas, il ne serait donc pas vrai de dire que Télecteur a un pouvoir de volonté propre, fondé sur la solidarité sociale; son pouvoir serait le résultat d'une concession accordée par la loi positive, œuvre du monarque absolu. Qu'on remarque d'ailleurs qu'en formulant l'objection nous écartons le postulat de l'Etat-personne. L'objection serait pressante, si la puissance d'un mo-

narqiie absolu (^tait un droit subjectif dont il serait lo sujet. Or il nVn est rien. On dit qu'il existe une monarchie absolue quand en fait dans un pays un liomnio est, par suite de circonstances infiniment diverses, à lui seul plus fort que tous les autres. Quand cet hommo formule une loi, (Uablissant la participation des individus aux affaires politiques, de deux choses Tune, ou cette loi est contraire ou elle est conforme à la solidarité sociale. Si elle est contraire à la solidarité sociale, si elle méconnaît les conditions économiques et politiques du pays, si le monarque abandonne une partie de sa puissance au profit d'individus incapables d'exercer une action politique quelconque, cette loi est sans valeur, elle ne crée qu'une situation provisoire qui disparaîtra bientO)t. Le juge et l'administrateur devront l'appliquer. Le juriste n'y verra qu'un acte sans portée, qu'emportera bientôt le courant des choses. Si, au contraire, la loi émanée d'un monarque, établissant Télectorat, est conforme à la solidarité sociale, elle est alors vraiment la constatation et la sanction d'une règle de droit : les relations politiques et économiques se sont transformées dans le pays; le monarque n'est plus à lui seul plus fort que tous les autres, et la loi qu'il établit constate cette transformation et y puise sa force. Alors le pouvoir objectif d'ordre politique, qu'elle reconnaît aux individus, repose, non pas sur elle-même, mais sur les éléments de solidarité sociale auxquels elle donne une forme juridique. De même aussi le devoir objectif qui s'imposera aux individus, devenus électeurs, aura pour cause efficiente, non la loi positive nouvelle, mais la régie de droit, fondée sur les nouveaux éléments de solidarité sociale que cette loi a reconnus. C'est une loi consfruc/ivr, destinée à assurer la réalisation d'une norme antérieure et supérieure; toute loi constructive ne vaut que par la norme juri-

dique qu'elle a pour but de mettre en œuvre. Ces idées, présentées sous une forme un peu abstraite, peuvent s'éclairer par des exemples.

Si par impossible l'empereur de Russie accordait a.ujoiird'hui Télectorat politique à ses sujets, il y aurait là une disposition légale, qui pourrait recevoir son application pendant quelque temps, mais certainement n'^aurait qu'une durée fort courte. Une telle loi en Russie serait en tout contraire aux conditions vitales du pays. La grande majorité du peuple russe est encore a un tel degré de conscience politique et religieuse, de civilisation, qu'il ne peut vivre que sous un régime de monarchie absolue. Seul Tempereur, par la puissance militaire dont il dispose, et surtout par l'investiture divine que le peuple des moujiks lui attribue, est en Russie la force suprême, qui seule peut réaliser la solidarité sociale qui convient à ce peuple. Ainsi tout acte législatif, qui accorderait l'électorat au peuple russe, serait une loi inliniment précaire, et la question ne se pose même pas pour le juriste de savoir si Télectorat serrait un droit concédé, une obligation créée par l'empereur, ou un pouvoir et un devoir objectifs nés des conditions sociales dans lesquelles se trouve le pays russe. Au contraire, quand la Charte de 1814 accordait l'électorat h un certain nombre de citoyens français, Louis XVIll et ses courtisans avaient beau dire que la Charte était octroyée, que l'électorat était une pure concession royale que le monarque aurait pu ne pas faire et pourrait retirer quand bon lui semblerait, les faits étaient plus forts que les plus solennelles déclaralions. La grande majorité, sinon l'unanimité du pays, voyait dans la Charte la reconnaissance d'un état de choses qui s'imposait à tous et, en premier lieu, au souverain qui se disait à tort monarque absolu. La Charte était acceptée de tous, précisément parce qu'elle ne

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faisait que constater une forme nouvelle de solidarité sociale, née des événements qui venaient de s'accomplir. Les individus, investis de Télectorat par les lois de 1817 et de 1820 sanctionnées par le roi, ne recevaient point, quoique on en dît, TéJectorat d'une concession royale, mais le trouvait dans les éléments sociaux et pouvaient vouloir légitimement et efficacement conformément à ces lois, parce qu'elles ne faisaient que mettre en œuvre une règle de droit antérieure et supérieure à elles. De même le devoir objectif d'agir conformément à ces lois, c'ost-à-dire de voter, s'imposait aux électeurs non point en vertu de ces lois positives, mais en vertu d'une règle de solidarité sociale que ces lois ne faisaient que consacrer. On le vit bien quand Charles X tenta do modifier par les ordonnances du 25 juillet 1830 cette législation électorale, et provoqua une révolution dont nul n'a pu sérieusement contester la légitimité. Ainsi même dans l'hypothèse où un monarque, jusqu'alors absolu, paraît concéder un droit électoral et imposer une obligation électorale, il n'en est rien; la loi qu'il promulgue est sans objet, si elle est contraire à la solidarité sociale t(»lle qu'elle existe à ce moment dans le pays; et si elle lui est conforme, l'électorat trouve toute sa valeur et toute sa force dans cette solidarité, qui est toujours le fondement du pouvoir et du devoir objectifs qu'il implique.

D'autre part, on peut imaginer un pays parvenu à une conscience complète de la conception démocratique, où la règle de droit, fondée sur la solidarité sociale, impose au législateur positif l'obligation de reconnaître et de sanctionner la participation de lous î\ la puissance publique, où chacun conçoit nettement qu'il n'y a de décision légitima» que celle prise avec la participation possible de tous les membres de la soci('té. Assurément, en pareil cas, on ne peut pas soutenir sérieuse-

ment que Télectorat dérive exclusivement de la loi positive. Il est incontestable que dans un tel pays réiectorat trouve son véritable fondement dans Tétat politique et social do la nation. Mais ne peut-on pas dire qu'alors Télectorat est bien véritablement par luimême un droit subjectif, ou du moins une qualité inhérente à Tindividu, que Télectorat n'est pas la conséquence de la règle objective, mais au contraire la source môme de cette règle, que tout individu porte en lui-même une part de souveraineté, et que de ce fait môme découle la règle positive, qui reconnaît à chacun Texercice de cette souveraineté. Ainsi prérogative de la personne humaine, Télectorat ne pourrait point alors constituer un devoir ; il y aurait un droit politique pour chacun et point d'obligation.

Ce serait sous une autre forme la théorie de Rousseau, sans le contrat social et sans la personnalité de la nation, mais avec le postulat de la souveraineté. Cela seul condamne la proposition. Ce qu'on appelle improprement la souveraineté est un simple fait*. Dans les pays de démocratie pure, dire que la souveraineté appartient à tous, c'est dire tout simplement que les plus forts sont les plus nombreux. Tous les individus étant considérés comme égaux, la décision de la majorité numérique s'impose à la minorité. Il n'y a point là un droit véritable de puissance appartenant à tous, mais seulement un fait de plus grande force. La règle fondée sur la solidarité sociale s'impose à celte majorité, comme à tout élément qui dans un pays possède la plus grande force; elle l'oblige de reconnaître et de garantir à tous la participation à la puissance politique, c'est-à-dire Télectorat. Donc, môme ici, Télectorat n'est point une prérogative inhérente à la personne

1. Voir V Etat ^ le (/rot t objectif et la loi positive, l'JOO, parliculièrcment p. 2i2 et suiv., p. 320 et suiv.

iâ8 CHAt^ITRB î

et antérieure à la règleobjective ; il résulte encore de cette règle même ; iln'est encore qu'un simple pouvoir objectif. N'étant qu'un pouvoir objectif rien n'empôche qu'il soit accompagné d'un devoir corrélatif. Ce devoir troiivi* encore son fondement dans la solidarité sociale. Tous ont le pouvoir d'agir politiquement ; mais tous en ont aussi le devoir, puisque la condition de la solidarité sociale est la participation de tous à la direction politique. Là est le point essentiel du débat; il n'est pas inutile d'insister. C'est surtout dans les pays de démocratie absolue qu'il importe d'affirmer l'obligation stricte du vote. Les conditions sociales y sont telles que la nation ne peut vivre et se développer que par la participation de tous aux aiTaires. En fait, chacun est capable d'y participer et, en fait, chacun profite de la participation des autres. Cette participation commuue est la condition nécessaire de la double solidarité par similitudes et par division du travail. Quiconque s'abstient manque donc au premier devoir que lui impose la situation sociale et politique du p^ys dans lequel il vit.

Ainsi dans tout Etat, môme le plus démocratique, l'électorat n'est point un droit subjectif, mais un pouvoir objectif, et implique en même temps un devoir objectif. La loi positive, qui organise le suffrage universel, ne consacre pas un droit antérieur appartenant à tous les individus; elle applique et sanctionne une règle de droit, de laquelle résulte pour chacun l'obligation de voter et comme conséquence le pouvoir de voter. De la règle résulte le devoir; du devoir découle le pouvoir ; voilà la vraie filiation.

Nous avons essayé d'établir notre doctrine en dehors de toute législation positive. 11 est intéressant toutefois de rechercher si elle est conforme au droit commun des pays modernes, et particulièrement au droit positif français. On a montré plus haut qu'en France Télectorat parait être à la fois un droit et une fonction. En disant que Télectorat est en France une fonction, les juristes entendent que l'électeur n est point libre de voter ou de ne pas voter, qu'il est tenu de voter, comme tout fonctionnaire est obligé de faire les actes de sa fonction ; le juge est obligé de juger, l'administrateur d'administrer, l'électeur de voter. Nous écartons autant que possible ces expressions, fonctions et fonctionnaires, qui, du moins ici, prêtent à tant de confusions et de controverses. Mais, à tout prendre, notre idée est la môme: l'électeur ne peut pas se considérer comme libre de voler ou non, et toute législation politique bien faite devrait établir le vote obligatoire, et sanctionner cette obligation. Mais les juristes français disent que Télectorat est en outre un droit subjectif; nous disons qu'il est un pouvoir objectif. On a montré qu'il n'y a pas l;i une simple différence de mot, et que ces expressions différentes expriment bien des choses différentes. 11 nous semble que notre notion du pouvoir objectif cadre bien mieux avec les dispositions et les tendances de la loi française que la notion ordinaire de droit subjectif. Tout titulaire d'un droit subjectif peut renoncer à ce droit; ce que la volonté a fait, elle le peutdéfaire.Or, il est incontestable que l'électeur ne peut pas renoncer ù l'électorat. L'électorat est un pouvoir de sa volonlé ; il

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ne peut pas le détruire, puisqu'il ne peut pas supprimer sa volonté; Télectorat est un pouvoir né de la règle objective, il ne peut pas le supprimer, puisque la règle objective est supérieure à lui et s'impose à lui. Avec la conception ordinaire du droit subjectif appliquée à Télectorat, nous ne voyons pas comment on peut expliquer l'impossibilité où est Télecteur de renoncer à son droit; et Ton aboutit à toutes les obscurités et contradictions, dans lesquelles Jellinek lui-même est tombée De ce chef notre notion du pouvoir objectif cadre parfaitement avec les principes du droit positif français. 11 en est de môme en ce qui concerne l'effet d'une loi nouvelle sur la condition des individus électeurs au moment de la promulgation. Qu'on suppose une loi nouvelle restreignant Télectorat. Écartons d'ailleurs la question de savoir si une pareille loi serait en France contraire ou conforme au droit constitutionnel. Considérons, par exemple, la loi de 1850 imposant pour Télectorat la condition d'un domicile établi par l'inscription au rôle des contributions ou la loi de 1874 créant des conditions spéciales pour l'électoral municipal. Si Télectorat est un droit subjectif au sens vrai du mot, comment expliquer que ces lois aient eu, d'un aveu unanime, un effet rétroactif, aient enlevé Télectoratàceux qui en étaient déjà titulaires? Une loi nouvelle ne peut enlever un droit déjà fixé sur la tête d'une personne. Tout s'explique avec la notion de pouvoir objectif. Celui-ci n'est que la loi considérée au point de vue de son application aux volontés; ce pouvoir objectif suit fidèlement toutes les transformations de la loi ; celleci changeant, le pouvoir électoral change comme elle, et aucune difficulté ne subsiste.

Mais les législations modernes en général et la légis-