L. 1, pr. D. De o/'ficio procurât oris Cœsaris, I

i. Mommsen, Droit public romain, édit. franc, 1X95, t. V, p. 429. 5. L. 15, U 1 et 2, D. De dolo malo, IV, 3.

INTRODUCTION. — § Il 11

dans le cadre du mandat de droit privé les rapports existant entre les magistrats et le peuple, entre les fonctionnaires et Tempereur. Mais il semble bien que la notion de représentation par mandat soit restée étrangère aux publicistes grecs. On a prétendu cependant la trouver dans la Politique d'Aristote*. C'est une erreur. L*idée de mandat de droit public nous paraît ^tre complètement inconnue d'Aristote'-^. L'élection est pour lui une simple nomination de fonctionnaire; en aucun passage de la Politique le fonctionnaire élu n'est considéré comme un représentant de rassemblée qui Télit. L'élection est le mode normal de nomination . des fonctionnaires dans les cités grecques. La notion de représentation, dérivant d'un mandat de droit public, n'apparaît nulle part. Elle n'apparaît môme pas dans les fédérations de cités grecques, dont les intérêts sont gérés par une sorte d'assemblée fédérale^. Seuls les Romains, juristes par tempérament, amoureux dos constructions juridiques, transportèrent fréquemment dans le droit public la théorie du mandat privé et le concept de représentation qui en dérivait.

Pendant le moyen Age Tidée de représentation du pouvoir politique disparaît. C'est la conséquence naturelle de la formation de l'Etat contractuel. Un contrat se forme entre gouvernant et gouvernés, entre suzerain et vassaux, entre prince et sujets. Ce contrat n'a rien du mandat. Le mandat implique, en effet, la reconnaissance d'un titulaire de la puissance de commander conçue comme un droit, et le fait de ce titulaire chargeant une autre personne d'exercer en son nom cette puissance de commander. Or ce n'est qu'au

1. Rehm. Geschichle der Slaalsrec/ifswissenschafl, 1896, p. 14 (Marquardsen, II* partie, t. I).

2. Cf. Jeiiinek, Allffemeine Staatslehre, 1900, p. :H9, note I.

3. Cf., cependant, Dubois, les Ligues achéennes et éoliennes, p. 121,

xiii' siècle que les philosophes scolastiques abortlont lo problème de la souveraineté originaire. Et môme à cette époque le problème ne dut se p'^sor que pour nu très petit nombre d'esprits. Pour la masse, la puissance de commander est un fait ; elle appartient aux princes parce qu'ils sont les plus forts. Si le besoin de prendre des garanties contre l'arbitraire de cette force se présente, si, pour atteindre ce but, Tidée d'un contrat apparaît, ce n'est point celle d'un mandat, qui serait donné par le titulaire légitime de la puissance publique pour l'exercer en son nom, mais celle d'un contrat synallagmatique dans lequel chacun apporte ce qu'il a et ce qu'il peut donner : les grands promettent protection, les petits promettent obéissance. L'Eglise avec Hincmar essaiera de faire triompher ce contrat; et, au milieu des violences et des guerres du ix'' et du x* siècle, la notion d'une concordia, fondée sur des obligations réciproques, nées entre les forts et les faibles, sera Tidéal auquel se rattacheront tous les peuples de l'Europe catholique. Un peu plus tard le génie féodal saura donner à ce pacte la forme rigide du contrat de vasselage et des autres conventions féodales qui vont se multiplier à l'infini; mais l'idée centrale restera toujours la même.

Au XVI* siècle, quand l'unité de l'Etat, conçue à la manière romaine, revivra, quand sera posée nettement dans l'esprit de tous la question de la souveraineté originaire et de son sujet légitime, les notions de mandat et de représentation réapparaîtront aussi, et se combineront avec l'idée féodale d'un contrat synallagmatique entre suzerain et vassaux, entre prince et sujets. Aux Etats tenus à Tours en 1484, on affirme que la puissance souveraine réside dans le peuple, le peuple donateur duponi'oir^ suivant l'énergique expression de Philippe Pot. Le peuple, ce sont les Etats généraux; ils

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peuvent désigner le roi ; et celui-ci n'est au fond que le délégué, le mandataire du peuple, exprimant sa volonté par la voix de ses Etats*. Mais quelque nettement que le principe de la souveraineté populaire ait été affirmé en 1484, il ne devait pas triompher avant 1789 dans le droit positif français. Avec les progrès de la centralisation royale, la souveraineté originaire et exclusive du roi s'impose. Le roi n'est point un mandataire ; s'il y a un mandat, c'est le roi seul qui peut le donner à quelques-uns de ses agents. Et en effet cette notion d'un mandat donné a certains fonctionnaires, agissant comme délègues du roi, n'est point étrangère au droit public de l'ancien régime. Loyseau écrit notamment : <ï ... Quiconque sans l'envoi ou mandement du prince, ou de ceux auxquels la puissance souveraine réside, entreprend de faire acte de magistrat et d'exercer en façon que ce soit la puissance publique, il entreprend sur la souveraineté et partant est coupable de lèsemajesté... J'ai donc mis à bon droit la puissance publique des officiers pour leur première prérogative, car outre qu'elle leur est propre et ne peut appartenir qu'à eux... qu'y a-t-il de plus haut et de plus important que de représenter la personne du monarque, parler de par lui-... » L'idée d'un mandat donné par le roi ii ses divers agents est aussi très nettement affirmée par Domat. Il parle à diverses reprises de commissions que donne le roi-* ; il assimile expressément la commission à la procuration qu'il définit « un acte par lequel celui qui ne peut vaquer lui-môme à ses affaires, donne

\. Voir, dans le Journal de Jean Masselbi, le discours de Philippe Pot, DocumefUs inédits de V histoire de France, 1835, p. 149.

2. Loyseau, du Droit des offices, 1640, liv. 1, chap. vi, Ug 9 et 10. p. 64.

3. Voir notamment Domat, le Droit public, 1713, liv. II, tit. I, sect. i, ^§2 et 3. p. 147 et 148.

pouvoir il un autre de le faire pour lui, comme s'il était lui-même présenta »

Avant 1789 le mandat de droit public apparaît aussi dans un autre domaine; mais là, il aune origine différente et se rattache à des circonstances d'un autre ordre. Quoiqu'il en soit des controverses historiques qu'a soulevées Torigine des Etats généraux, on doit voir assurément dans les colloques du roi et des Etats un reste des relations contractuelles des princes el de leurs vassaux aux premiers siècles de l'ère féodale. La plus importante des attributions des Etats, la création des impôts nouveaux, n'est-elle pas le résultat d'un contrat intervenant entre le roi et ses sujets, le premier s'engageant à n'employer l'argent que dans l'intérêt du royaume, les seconds promettant des aides pécuniaires sous celte condition? Le roi contracte ainsi avec ses sujets. D'abord ils viennent personnellement aux assemblées, au moins les clercs et les nobles. Plus tard, à une époque qu'il est difficile de préciser et qui dut varier suivant les différentes parties de la France, les nobles et les clercs, comme les bourgeois, désignent des individus qui se rendront à la convocation du roi et contracteront avec lui au nom de leurs électeurs. 11 se forme un véritable et réel mandat. Un groupe de sujets du roi chargent un délégué de les représenter dans l'assemblée et de traiter en son nom avec le roi. Le mandat et la représentation apparaissent dès lors dans les élections aux Etats généraux avec tous les caractères du mandat et de la représentation de droit privé. Conséquence de l'origine môme des Etats, ce système se rattache au lointain passé d'un régime politique purement contractuel. L'idée du député aux Etals, vrai mandataire et représentant de ses électeurs, se main-

1. Domat, les Loin civiles, 1713. liv. I, lit. XV, sect. i, g 1, p. 125,

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INTRODCCTION. — § 111 |5

tient, on le sait, jusqu'à la Révolutiou. On connaît les incidents de 1789 : certains députés refusant de prendre part aux délibérations communes par crainte de violer le mandat reçu de leurs électeurs, le roi Louis XVI, par sa Déclaration du 23 mai 1789, délie les députés de Tobligation de respecter leur mandat.

Au moment où s'ouvre la Révolution de 1789, les notions de mandat et de représentation étaient donc dans tous les esprits. Fortes d'un long passé historique, elles n'avaient contre elles que les doctrines du Contrat social, La critique pénétrante de Rousseau avait montré tout ce qu'il y avait de fictif dans la représentation : la volonté est la personne elle-même; elle ne peut pas s'aliéner; elle ne peut être représentée pas plus qu'elle ne peut être aliénée. Toule volonté, qui veut être représentée, s'aliène et, par conséquent, se détruit ellemême. « La souveraineté ne peut être représentée, par la même raison qu'elle ne peut ôtre aliénée; elle consiste essentiellement dans la volonté générale, et la volonté ne se représente point : elle est la môme ou elle est autre; il n'y a point de milieu. Les députés du peuple ne sont donc ni no peuvent ôtre des représentants; ils ne sont que ses commissaires ; ils ne peuvent rien conclure définitivement. Toute loi que le peuple en personne n'a pas ratifiée est nulle; ce n'est point une loi. Le peuple anglais pense être libre; il se trompe fort; il ne Test que pendant l'élection des membres du parlement : sitôt qu'ils sont élus, il est esclave, il n'est rien. Dans les courts moments de sa liberté, l'usage qu'il en fait mérite qu'il la perde... A Tinstant qu'un peuple se donne des représentants, il n'est plus libre, il

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n'est plus*. » Point de mandai non plus, et, à plus forte raison, donné aux agents du gouvernement. « Qu'est-ce donc que le gouvernement? Un corps intermédiaire établi entre les sujets et le souverain pour leur mutuelle correspondance, chargé de Texécution des lois et du maintien de la liberté, tant civile que politique. Les membres de ce corps s'appellent magistrats ou rotç,, c'està-dire gouverneurs; et le corps entier porte le nom de prince. Aussi ceux qui protendent que l'acte, par lequel un peuple se soumet à des chefs, n'est point un contrat, ont grande raison. Ce n'est absolument qu'une commission, un emploi, dans lequel, simples officiers du souverain, ils exercent en son nom le pouvoir dont il les a fait dépositaires, et qu'il peut limiter, modifier et reprendre quand il lui plaît, raliénation d'un tel droit étant incompatible avec la nature du corps social et contraire au but de l'association'. » Ainsi, d'après Rousseau, l'idée de mandat et de représentation doit être absolument exclue des doctrines politiques. La réalité des faits et le raisonnement écartent cette notion, qui ne conduit qu'à l'esclavage.

Malgré le prestige de son auteur, malgré sa rigueur logique, cette théorie ne devait point triompher devant l'Assemblée constituante de 1789. A la foi conservatrice et révolutionnaire, la grande assemblée empruntait à Rousseau le dogme de la volonté nationale souveraine, à la tradition, à la constitution anglaise dont Montesquieu avait vanté la perfection, le principe de la représentation. L'application s'en fit sans difficulté au corps législatif élu par les citoyens actifs; la théorie de Siéyès sur ce point, après avoir rencontré quelques objections, réunit bientôt tous les suf-

1. Conlnil social^ liv. III, chap. xv (Œuvres complètes» Paris, 1827, t. II. p. 237).

2 Contrat social, liv. 111, chap. i [Ibid.. p. 184).

frages. Dès le mois d'août 1789, TAssemblée nalionalo votait la Déclaration des droits dont Tarticle 3 était ainsi conçu : « Le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la nation ; nul corps, nul individu ne peut exercer d'autorité qui n'en émane expressément. » Ainsi tous les mandats spéciaux et individuels, donnés par les différents baillages aux députés dos trois ordres, disparaissent. Les ordres ne sont rien; les circonscriptions électorales ne sont rien ; la nation est une, indivisible et souveraine. S'il y a un mandat donné, ce ne peut être que par la nation tout entière à l'Assemblée législative prise en corps et conçue, elle aussi, comme une personne. Sans doute on ne peut faire abstraction des députés pris individuellement. En fait, ils sont nommés par telle ou telle circonscription; mais ces circonscriptions ne sont établies que pour procéder à l'élection. Les députés sont les fondés de pouvoir de la nation tout entière. Un mandat est donné par la nation, personne souveraine, à l'assemblée, elle aussi personne, qui représente la nation ^

Ainsi le vieux principe du mandat et de la représentation apparaissait avec une forme nouvelle; mais c'était toujours le môme principe. On ne s'apercevait pas d'ailleurs qu'en lui donnant cette forme et cette portée, on créait un dualisme dans l'Etat, que l'on déclarait un et indivisible. Rousseau l'avait bien compris. En écartant toute représentation, il maintenait énergiquement et logiquement l'unité de la personne Etat. Les constituants de 1791, ou bien aboutissaient à l'aliénation de la souveraineté, ou bien violaient le principe de son unité, puisqu'ils créaient deux personnes souveraines, l'une la nation titulaire de la souveraineté, en quelque sorte par droit de naissance, l'autre le