M«^ine décret, art

LES PARLEMENTS. §1 t3*"

I. Les assemblées politiques et la volonté individuelle de leurs membres. — II. Les parleaients non élus. — IIL Les parlements élus. Doctrine du mandat impératiL — IV. Les parlements élus. Doctrine française du mandat représentatif. — V. Conséquences et critique de cette doctrine. — VI. Les parlements élus. Doctrine du parlementorgane. — VII. Conséquences et critique de cette doctrine. —VIII. La vraie notion de représentation politique. — IX. Applications et conséquences.

On définit souvent le parlement en disant que c'est toute assemblée législative, et en l'appelant môme couramment le pouvoir législatif. C'est une erreur de méthode de définir un corps ou un agent politique par les attributionsquiluiappartiennent. C'est en effet affirmer a priori que telle fonction de TEtat doit appartenir forcément à tel corps ou à tel agent. Or il n'en est rien. Cette observation apparaît surtout vraie en ce qui concerne les corps politiques appelés du nom générique de parlements. Sans doute, dans tous les pays où il existe un parlement, celui-ci a une part plus ou moins grande à l'exercice de la fonction législative. Mais tantôt le parlement fait seul la loi et peut seul faire la loi. Tantôt le parlement ne peut faire qu'un projet de loi, qui devient définitif par la sanction du chef de l'Etat ou l'approbation du peuple sur référendum. Souventaussi le parlement n'exerce pas toute la fonction législative, et sous le nom de règlements, do véritables lois émanent du chef de TEtat seul. Enfin bien souvent le parlement

n'exerce pas seulement des fonctions législatives, il possède aussi des attributions administratives el judiciaires; et dans les pays qui pratiquent le rég-îme de cabinet, la direction de la justice et de radministratîon est placée tout entière sous le contrôle incessant du parlement. Il est donc tout à fait inexact de définir le parlement le corps politique auquel appartient dans un Etat la fonction législative, puisqu'il n'a pas toujours toute la fonction législative, et qu'il a d'autres fonctions que la fonction législative.

Il ne serait pas moins inexact de définir le parlement, le corps représentatif de la volonté nationale. Nous faisons toutes nos réserves sur la vraie nature de ce q u'o/i appelle communément la représentation politique. Mais cette définition implique certainement qu'un par/ement est une émanation directe ou indirecte de la volonté nationale. Or il n'en est point toujours ainsi. f( est des parlements dont la formation n'est en aucune façon le résultat d'une intervention quelconque des individus membres de la collectivité. On a bien soutenu qu'un parlement, même non élu, peut être un corps représentatif. On verra plus loin la valeur de cette proposition paradoxale. Si elle est à la rigueur soutenable clans quelques cas, elle est en principe certainement inadmissible : les parlements héréditaires n'ont à aucun degré le caractère de corps représentatifs.

La vérité est qu'il est bien difficile de donner une définition à la fois générale et précise du parlement, et qu'en tous cas on ne peut le définir ni par ses fonctions ni par son origine. Tout ce qu'on peut dire pour le moment se réduit à ceci : dans la langue politique on donne le nom de parlements à des collèges d'individus, qui se trouvent investis en fait du pouvoir de prendre des décisions, qui s'imposent par elles-mêmes, ou sous certaines conditions, à tous les membres d'une

^Sm ipinj.i.iiiii I . I ; ^

collectivité donnée et sur toutes les parties du territoire occupé par cette collectivité. Où les membres des parlements puisent-ils ce pouvoir? Comment se constituent ces parlements? Quand ils sont élus, quelle est la nature juridique do cette élection? C'est ce que nous allons essayer de rechercher.

Au préalable, il importe de résoudre une question générale. Quand une assemblée quelconque exerce une puissance politique, on dit que cette assemblée prend des décisions. Cela paraît impliquer que cette assemblée possède une volonté propre et exerce une action provoquée par cette volonté. Quelle est la nature intime de cette décision? Quel est le caractère de cette volonté? Cette décision doit-elle ôtre considérée comme une décision même de l'assemblée, possédant une volonté distincte de celle des individus qui la composent? Ou au contraire, cette décision est-elle une émanation des volontés individuelles additionnées des membres de rassemblée? La question se pose pour les parlements. Mais à vrai dire, elle est plus générale; elle est la m{^me pour tout collège exerçant des fonctions étatiques, législatives, administratives ou juridictionnelles. On l'examinera pour le parlement, et la solution donnée sera vraie pour tout corps collégial. L'intérêt de la question est assurément plus théorique que pratique. Il n'en est pas moins grand. Toutefois, l'intérêt pratique existe : de la solution donnée peut dépendre la réponse à des questions de responsabilité qui, dans Tétat actuel des rapports politiques, présentent une importance de premier ordre,

Il semble bien que, dans Topinion gén(^inlom:»nt admise, les collèges en général et les parlements eu particulier sont considérés comme investis d*une volonlt* distincte des volontés individuelles qui les composent, que la majoritt^ formée dans le collège est l'instriiment par lequel s'exprime cette volonté, et que la décision prend sa cause efficiente, non point dans la somnie des volontés individuelles, mais dans la volonté colh'^pîale ayant une réalité propre. Toutefois, il importe de ne pas confondre la question qui nous occupe avec celle do la personnalité du parlement, au point de vue des droits de puissance dont il peut être titulaire. Les deux questions se pénètrent, il est vrai, sur plus d'un point; mais elles sont bien distinctes. La question de savoir si le parlement est lui-même titulaire de certains droits de puissance conçus comme droits subjectifs, rentre dans le problème plus général de savoir si les éléments humains, supports de fonctions étatiques, sont euxmêmes des personnes juridiques, titulaires de droits subjectifs, ou, en d'autres termes, si les fonctions publiques doivent être considérées comme des personnes possédant, à titre de droit subjectif, la compétence qui leur est impartie. La question actuelle est tout autre; elle est vraiment un problème de psychologie collective : on demande si dans les décisions prises par un collège, investi d'une certaine compétence, il faut voir l'acte de volontés individuelles, produisant sous certaines conditions deseiïets de droit, ou l'acte d'une volonté autonome, une et collective, distincte des volontés individuelles qui concourent à la former. La solution donnée sur ce point n'implique point la réponse à la question précédente. Tout collège, ayant une certaine compétence, peut avoir une volonté propre sans être une personne juridique titulaire de droits subjectifs de puissance. A l'inverse, on peut

LES PARLEMENTS. § I Ul

admettre qu'un collège investi d'une certaine compétence soit titulaire de droits subjectifs de puissance, sans que cependant il possède une volonté propre distincte de celle de ses membres. Effectivement, beaucoup* de bons esprits admettent la personnalité collective sans admettre l'existence d'une volonté collective distincte <les volontés individuelles ^ Tout ce que Ton peut dire, c'est que, en admettant l'existence d'une volonté collégiale, on est assez naturellement porté à donner aux corps politiques, administratifs ou judiciaires la personnalité juridique, et à la leur refuser si Ton nie au contraire cette volonté collégiale*^. La question posée doit ôtre résolue par elle-même et pour elle-même.

Le seul auteur français qui, à notre connaissance, ait examiné la question, M. Hauriou, écrit ceci : « Les assemblées délibérantes ont une sorte de personnalité niorale. Les chambres législatives ont une dotation en propriété; les conseils généraux et les conseils municipaux sont admis à ester en justice devant le conseil d'Etat. Cette personnalité est la conséquence naturelle de ce fait que les assemblées délibérantes ont une volonté déterminée par la majorité des voix. Lorsque la majorité est forte et déterminée, cette volonté appa-

1. Cf. Michoud, la Notion de personnalité morale^ Revue du droit public, 1899, t. 1, p. 1 et suiv. ; — Bernatzik, Begriff der juristische Personlichkeit, Archiv fUr ôffentlickes Hecht, t. V, 1890, p. 204 et suiv.

2. U ne faut pas aller plus loin, et Bernatzik {Archiv fur ôffentliches Rechl, t. V, 1890, p. 180) se trompe quand il écrit : « S'il y a unification de volonté, établie par les normes juridicfues, le dogme de la volonté nous force logiquement à considérer ces fonctions (représentées par des collèges de fonctionnaires) comme des sujets de droit. » En elîet, les auteurs, qui admettent ce que Bernatzick appelle un peu dédaigneusement le dogme de la volonté, estiment, très justement à notre avis. (|u'un élément ne peut constituer une personne juridique que s'il est doué de volonté; mais ils ne disent point que tout élément doué de volonté soit une personn.* juridique. De ce que le parlement possède une volonté unifiée, on n'est point obligé de conclure qu'il est une personne juridique, titulaire de droits subjectifs.

i42 CHÀt»lTllE n

raît avec des caractères particuliers très marqués*. >» Nous ne retenons que cette dernière affirmation. Le raisonnement de M. Hauriou ne touche-il pas au cercle vicieux? Les assemblées, dit-il, ont une sorte de personnalité parce qu'elles ont une volonté uniliée. N'a-t-il pas été, au contraire, amené à leur reconnaître cette volonté propre, unifiée, parce que, a priori^ il leur a reconnu la personnalité juridique? Mais peu importe; l'affirmation de notre savant collègue est très nette : dans tout corps délibérant, il y a une volonté une qui est bien distincte des volontés individuelles, et qu'exprime la majorité.

En Allemagne, la même solution est à peu près unanimement donnée. Elle ressort ouvertement de l'œuvre de Gierke, qui affirme en maints passages que des collèges de personnes peuvent être organes d'une corporation, et comme tout organe est le support d'une volonté humaine, qui est en droit la volonté de la corporation, il faut que le collège ait une volonté qui ne soit pas celle de ses membres, puisque c'est le collège, et non point ses membres, qui est l'organe de la corporation. Mais ce collège n'aura une volonté propre et unifiée, valant comme volonté d'organe, qu'à la condition que soient respectées les règles de droit w qui rendent une somme de personnes capables d'un vouloir et d'un agir /m- ». Les auteurs, qui repoussent la théorie de la volonté ou du moins quelques-unes de ses conséquences, admettent cependant que les autorités organisées collégialement ont une volonté propre. Ainsi Bernatzik déclare que lorsqu'une pluralité de fonctionnaires est chargée de prendre une décision, l'unification de volonté est toujours organisée parles normes

1. Hauriou, Droit administrai if, p. 374, 4' édit., 1900; — Rap. deux notes de Tauleur dans Sirey, 1899, III, p. 145, et 1901, .111, p. 42. .

2. Gierke, Genossenscfiaftattœone^ 1887, partie ulièrement, p. 683.

juridiques. « Qu'une pliiralilé de fonctionnaires ou un seul soient appelés à la fonction, est toujours en- {î^endrée une volonté relevant du droit, dont Tunification est établie par les normes juridiques*. »

Mais toutes ces affirmations sont purement gratuites. Elles reviennent à dire : lorsqu^il y a pluralité de fonction uaires pour prendre une décision, leurs volontés se fondent en une seule; il n'y a qu'une décision prise, donc il n'y a qu'une volonté. Si l'on demande comment s'accomplit ce phénomène, les auteurs se gardent bien de répondre, ou font une réponse qui n'en est pas une. Ou bien, on dit qu'il en est ainsi parce que la loi positive a organisé les corps collégiaux de telle sorte que du concours de leurs membres résulte une volonté une. Mais la loi positive ne peut que constater ce qui est et ne peut point créer une chose qui ne soit pas conforme à la réalité. Ou bien, on laisse entendre que s'il n'y avait pas une volonté collégiale une, on ne comprendrait pas comment une fonction publique pourrait être exercée, comment une décision, produisant des effets de droit, pourrait ôtre prise par un collège de fonctionnaires. C'est sur ce point que doit porter notre effort. 11 faut montrer comment peuvent s'expliquer la fonction exercée par une assemblée, la valeur juridique d'une décision prise par l'unanimité ou la majorité de ses membres, sans qu'il soit nécessaire d'imaginer que les diverses volontés individuelles se fondent en une volonté une.

Avec sa vigueur d'analyse habituelle, Jellinek a essayé de saisir et de décrire le phénomène juridique, duquel résulte la volontéjuridiquement«//iéf d'un corps collégial. Ce phénomène ne serait autre que la Vereinbaruny^ dont on a indiqué ailleurs le sens et la portée^. On sait que,

1. Bernatzik, Archiv. fur offentliches Hecht, t. V, 1890, p. 17».

2. Voir VEtat, le droit objectif et la loi positive, p. 39 i.

lU CHAPITRE II

d'après le savant auteur, la Vereinbarung apparaît partout où plusieurs volontés n'ont pas, quand elles sont séparées, la puissance de faire un acte de volonté juridique, et produisent au contraire cet effet par leur collaboration. Quand le parlement prend une décision, il y a une collaboration des vouloirs, de laquelle résulte une volonté une^ qui est la volonté du parlement*. Nous avons essayé de montrer ailleurs ce qu'il y avait de vrai et de faux dans cette théorie générale de la Vereinbarung, Le vrai est qu'il y a parfois des efiFels de droit, qui se produisent au cas où plusieurs volontés interviennent concurremment, sans que ce concours de volontés forme un contrat. Il est incontestable que la participation commune des membres d'une assemblée à la décision prise ne constitue pas un contrat. Mais i( est inexact de dire que la collaboration des volontés puisse former une volonté une, distincte des volontés individuelles, concourantes. Admettons qu'il y ait en effet Vereinbarung telle que l'entend Jellinek, que plusieurs volontés individuelles veuillent la môme chose, déterminées par le même but; nous ne voyons pas pourquoi ces volontés ne resteraient pas des volontés individuelles. Qu'il y ait collaboration des volontés individuelles des membres composant le parlement, nous l'accordons. Mais, non plus que précédemment, on ne démontre point que cette collaboration enfante une volonté propre du parlement.

Il reste à établir que tous les phénomènes juridiques, qui naissent d'une décision collégiale, s'expliquent, sans l'hypothèse d'une volonté collégiale. Une assemblée investie de fondions publiques, un parlement, ne peut naturellement faire que des actes législatifs, administratifs ou juridictionnels. Bien que nous n'admel-