Jellinek. Si,sfem, 181)2, p

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LES PARLEMENTS. — vj I f45

tiens pas la th(!^orie ordinaire de la s(^paration des pouvoirs, qui n'est ni théoriquement exacte, ni pratiquement conforme aux faits, nous reconnaissons que la fonction ordinaire des parlements modernes est la fonction législative, c'est-à-dire la constatation du droit objectif. Or le parlement en votant la loi ne crée point sa force obligatoire. Le caractère impératif de la loi ne trouve point sa cause efficiente dans la volonté de celui qui la formule, mais dans la règle de droit dont elle n'est que la constatation*. Dès lors, il apparaît évidemment qu'il n'est pas nécessaire d'imaginer l'existence d'une volonté ttne du parlement, laquelle aurait cette force particulière de créer des lois impératives. L'art politique a cherché le meilleur moyen d'assurer une rédaction des lois aussi conforme que possible h la règle de droit fondée sur la solidarité, elle moyen qui, à tort ou il raison, a paru le meilleur aux hommes modernes, c'est de considérer comme loi la formule adoptée par un certain nombre de volontés individuelles, revêtues d'un certain pouvoir objectif. On verra plus loin quelles sont l'étendue et la source de ce pouvoir objectif. Quand on dit que le parlement par sa volonté fait la loi, c'est faux. La loi est antérieure et supérieure au parlement. Mais il est convenu expressément ou Uicitement que pratiquement on appliquera comme loi la formule adoptée par un certain nombre d'individus, faisant partie du corps appelé parlement. Ce nombre peut varier. Que l'on exige l'unanimité, une majorité spéciale, ou la simple majorité, peu importe; ce que nous disons reste toujours exact. Pour expliquer la formation de la loi, il est inutile de supposer l'existence d'une volonté parlementaire ; il faut simplement considérer qu'en fait la constatation de la règle de droit, la

L Cf. VEiat^ U droit objectif et la lûipoeilive, p. 539 et sulv. II. 10

loi positive est faite par un certain nombre de volontés, qui sontet restent dos volontés individuelles- Il en sera do mtMne de la fonction juridictionnelle qui parfois appartient aux parlements. L'acte juridictionnel constate lo droit subjectif comme la loi le droit objectif; il ne crée rien de nouveau; il n'implique donc pas l'existence d'une volonté créatrice, volonté une et collective du parlement.

Mais les parlements modernes font de nombreuxactes administratifs, qui sont dos actes juridiques proprement dits et créent une situation juridique subjective. Or, dans notre doctrine toute situation de droit subjectif étant l'œuvre d'une volonté créatrice, il semble bien ici qu'il faut admettre Texistence d*une véritable volonté parlementaire distincte des volontés individuelles et créant on se manifestant un effet de droit. Ne doit-on pas accepter la conception de la Verrinbaning ? Nous ne le croyons pas. D'abord, nous semble-t-il, la notion de l>r<»j><Aarimy ne pourrait recevoir son application que dans les cas où serait exigée, pour la formation de TeiTet de droit, Tunanimilé des membres composant le collège, comme par exemple dans les décisions du jury anp^lais. Mais le plus souvent Vunanimité n'est point exigée et la simple majorité ou quelquefois une majorité spéciale suffit. En pareil ens on no saurait parler do Vereinhanmg, ou du moins (Tune Vrrrhiharnng englobant tous les membres (lu parlement. (]eux qui Inrinent la majorité et ceux (|ui composent la minorité ne veulent poinl la mémo cho^c» (4 ne sont point d/'lerminés p;ir le mémo but. Sans (Inute on dit i\\n^ tous les nituiibres du parlement, (|n()i(nie se pronoiieant en des sens différents, veulent la mémo ehoso, puisqu'ils veulent tous ce qu'ils croient être» la volonté du parlement, et scmt déterminés par lo même but, par lo désir d'exercer les fonctions qui

imiiJII.JtM.JJJ.-L.

LES PARLEMENTS. § T i47

incombent au parlement. Cela n'est qu'ua cercle vicieux, puisque, pour établirqu'il y a égalité de vouloirs, on afiirnie d'avance qu'il y a unild de volonté, et que d'autre part on déclare que cette volonté une dérive de celte égalité de vouloirs. 11 faut pourtant choisir : ou bien il existe réellement une volonté propre du parlement, alors il est inutile de recourir à la notion de Vereinhamng ; ou bien il n'y a de volonté propre du parlement que lorsqu'il y a une Vereinhanmg , c'est-àdire une collaboration de toutes les volontés; or elle n existe certainement pas, quand la décision est prise à la simple majorité.

Encor« ici ce sont les volontés individuelles des membres du parlement qui, seules, créent la situation juridique subjective, dérivant d'un acte administratif fait par lui. Le concours de volontés similaires n'est point la cause efficiente de Teffet de droit; il est la condition à laquelle est subordonnée Teffet juridique de certaines déclarations de volonté. Qu'on se représente un organe de l'Etat*. S'il se compose d'un seul individu, la volonté de celui-ci est susceptible, par ses manifestations conscientes, de produire un effet de droit; cet effet n'est point subordonné à cette condition que d'autres individus veuillent de la môme manière et les mêmes choses; il pourra d'ailleurs être subordonné à d'autres conditions, par exemple à des conditions de forme; mais la question n'est point là. Si, au contraire, cet organe se compose de plusieurs individus, suivant les cas pour qu'un effet de droit soit produit il faut l'unanimité ou la majorité dos volontés individuelles composantes. On ne dé-

1. Nous employons ce mot organe, parce qu'il est commode ; mais, dans notre pensée, il n'implique aucunement Tacceptation de la théorie juridique de Torgane précédemment exposée et repoussée (Introduction, n^ 4-6^.

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i48 CHAPITRE II

montre point ni que ces volontés unanimes forment une volonté une, distincte des volontés individuelles, ni que les volontés formant la majorité soient réellement l'expression d'une volonté une et collective dont on n*a pas prouvé l'existence. Qu'y a-t-il donc? Simplement des volontés individuelles. Seulement, l'organe de l'Etat étant constitué collégialement, chaque volonté n'est susceptible de produire par ses manifestations un effet de droit, que sous une condition : il faut que la chose voulue et le but poursuivi par cette volonté soient aussi voulue et aussi poursuivi par un certain nombre d'autres volontés, runaiiimité ou la majorité dos membres du collège. Cette unanimité ou cette majorité n'est point la cause efficiente de l'effet de droit; elle est un fait, simple condition h laquelle est subordonnée la production d'un effet de droit créé par une volonté individuelle. On ne doit pas confondre, comme on le fait souvent, les prétendus effets d'une condition, et les effets réels d'un acte de volonté, subordonnés à une condition. Quand il y a majorité ou unanimité, les volontés individuelles, qui se manifestent, ne changent pas de nature ; ni cette majorité, ni cette unanimité, simples faits, ne peuvent produire des effets juridiques ;seulement les effets voulus par une volonté individuelle sont subordonnés à cette condition que le fait de l'unanimité ou de la majorité existe. En considérant plus particulièrement le parlement, nous dirons que la volonté de chaque député est investie d'un certain pouvoir juridique, mais que ce pouvoir ne peut se manifester utilement que sous cette condition, que le pouvoir d'un certain no mbre de députés se manifeste dans le même sens. Chaque député possède ainsi une compétence, mais une compétence conditionnée dans ses effets par Texercice dans le même sens de la compétence appartenant aux autres. Finalement ce n'est ni une volonté collective,

ni une somme de volontés individuelles qui produisent TetTet de droit, c'est chaque volonté individuelle de chaque député, et la production de Tetfet est subordonnée à ce fait qu'il y ait un certain nombre de volontés individuelles se manifestant dans un môme sens. La délibération dans le corps collégial a pour but et pour résultat de donner naissance à ce fait, la formalion de l'unanimité ou d'une majorité, fait à l'arrivée duquel est subordonnée la puissance créatrice des volontés individuelles ^

De ce qui précède découlent certaines conséquences. D'abord, puisqu'il n'y a pas de volonté collective du parlement, il est à présumer que le parlement ne forme point une personne juridique. Ce n'est d'ailleurs qu'une simple présomption, puisque, on le sait, d'après beaucoup d'auteurs, la personnalité morale n'implique pas Texislence d'une volonté collective, ni réciproquement. Au reste, peu importe ce point. Une conclusion véritablement pratique résulte de notre conclusion précédente ; elle est relative à la responsabilité individuelle des membres du parlement. Pour des motifs divers, les législations positives modernes écartent la responsabilité individuelle des membres du parlement. On citera seulement l'article 13 de la loi constitutionnelle française du 16 juillet 1875, qui déclare que <^ aucun membre de l'une ou de l'autre chambre ne peut être poursuivi ou recherché à l'occasion des opinions ou votes émis par lui dans l'exercice de ses fonc-

1. C'est en ce sens qu'il est vrai de dire avec M. Hauriou : a Toute décision (rasseinbié^^ délibérante présente un double (caractère ; elle est une décision exécutoire, si on n'envisage que son effet; mais elle est en même temps une délibération, si on envisage l'opération par laquelle elle a été prise » {Sole dans Sirey, 1901, III, p. 42). Mais nous ne croyons pas, comme M. Hauriou, que cette opération ait «une valeur juridique » ; c'est une opération, c'est-à-dire l'accomplissement d'un fait matériel, auquel seulement peut être subordonné un effet de droit, que seule une volonté individuelle peut créer.

lions ». linc (iispositioii analogue se trouve dans les lois politiques de la plupart dos pays qui possèdent des parlements. On la justifie, en général, en disant r qu'elle est destinée à garantir Tindépendanco des

membres du parlement. D'après rintcrprétation de L Tarticle 13 unanimement admise, il s'agit \h d'une

i, irresponsabilité civile aussi bien que d'une irrespon-

sabilité pénale*. La justification qu'on en donne nous paraît totalement insuffisante. En réalité, Tirresponsabilité parlementaire se rattacbe, dans l'esprit du droit français, aux conceptions de nation-personne, de mandat donné par cette personne collective à celle ^:> autre personne collective qu'on appelle le parlement.

k et qui absorbe l'individualité do ses membres. Nous

r espérons faire justice de celte conception. Déjà nous

^ croyons avoir établi que la volonté individuelle du

r. député subsiste et en fait et en droit, que le député est

f un fonctionnaire comme un autre. Si donc on adniei

le principe de la responsabilité des fonctionnaires fet ; nous croyons qu'il est difficile de ne la point admettre,

sauf à en déterminer l'étendue), on doit décider aussi que le membre du parlement est responsable, comme tout fonctionnaire et dans la même mesure, des actesqu'il accomplit à l'occasion de ses fonctions. Nous ne voyons pas pourquoi, par exemple, un député qui, dans un discours à la chambre, diffame un particulier, est déclaré ^ irresponsable. Il y a, dans cette irresponsabilité du dé-

puté, une survivance d'idées complètement erronées sur le rôle et la nature du parlement, et logiquement et équilablement un député doit être soumis à la môme responsabilité que tout fonctionnaire. Au reste cette situation du député va se préciser dans les pages qui suiveul.

1. Pierre, Trailé de droit politique, 1893, p. 1093. — Voir, cependant, Rsmein {Droit constitutionnel, p. r>82, *2' cdit., 1899), qui semble dire qu'il y a là simpleuieiit une dis}»eiise de la loi pénaJe.

LES PARLEMENTS. — § Il 151

Beaucoup des parlements modernes sont élus, ici par le suffrage universel, là par un suffrage plus ou moins restreint, mais dont les bases tendent partout à s'élargir. Cependant plusieurs pays possèdent à côté d'une chambre élective, une chambre non élue, soit que ses membres y siègent à titre héréditaire, soit que leur nomination appartienne au chef de TËtat. Cette chambre non élue partage habituellement avec la chambre élue les fonctions parlementaires, que les deux assemblées aient des pouvoirs égaux ou des pouvoirs différents. Mais peu importe cela pour le point qui nous intéresse seul : la situation juridique des membres des assemblées non élues. D'autre part, bien que nous n'en trouvions pas d'exemple dans les pays modernes, on peut concevoir que toute la puissance politique soit concentrée en un collège de personnes réunissant certaines conditions. La situation de ces personnes ne diffère point de celle faite aux membres d'une assemblée partageant ses pouvoirs politiques avec un chef ou avec une autre assemblée. On examinera donc seulement deux hypothèses, celle ou certaines personnes forment de droit une assemblée, et celle où les membres d'une assemblée non élue sont désignés, habituellement, par le chef de l'Etat.

On qualifie d'aristocratiques les pays où une assemblée, monopolisant la puissance publique ou y participant, se compose de personnes qui en font partie de droit. Si cette assemblée possède à elle seule toute la puissance, le pays est exclusivement aristocratique; s'il

ib2 CtlAPlTRË II

y a partage, le gouvernement est mixte, iiiélani;r^ d'aristocratie, de monarchie ou de démocratie. Tout cela importe peu. La seule question est en effet de savoir si la situation particulière, faite à certaines personnes dans ces pays, constitue pour elles un droit subjectif. Il faut assurément répondre non. Jellinek applique encore ici sa distinction habituelle entre le droit objectif et le droit subjectif. D'après lui, le pouvoir de faire partie d'une assemblée aristocratique, d'y exercer certaines fonctions n'est point un droit subjectif; c'est un réflexe du droit constitutionnel objectif; mais le pouvoir de faire reconnaître par tous la qualité de membre de cette assemblée est un droit subjectif. La critique faite précédemment à cette théorie, à propos de Télectorat, trouve ici son application*. La situation de membre d'un parlement non élu est ou n'est pas un droit subjectif; elle ne peut pas à la fois l'être et ne pas l'ôtre ; le pouvoir de faire reconnaître une qualité, qui n'est pas un droit subjectif, ne peut pas être un droit subjectif. La qualité de membre d'un parleni(»nt non élu ne peut donc être en aucune façon un droit subj(»ctif.

Elle n'est môme pas, à notre avis, un pouvoir objectif, ou du moins un pouvoir objectif fondé sur la constitution positive. Il faut s'expliquer. Quand certains individus forment un corps délibérant par une suite immédiate de la situation qu'ils occupent dans la société, il y a tout simplement un fait de plus grande force. Ils forment un corps aristocratique qui, en fait, domine le pays. Parfois ce corps aristocratique a maintenu à son profit exclusif le monopole de la force ; parfois il a du partiifi:er sa puissance avec un autre élément, monarchique on démocratique. A l'époque

1. Jellinek, Si/sfem, 1SÎ)2, p. 167. — Voir «/////'a, chap. i, g 9,

moderne, les restrictions à la puissance aristocratique sont surtout venues de Télément démocratique, qui s'est imposé sous des formes et dans des conditions diverses, mais partout avec une intensité marquée. Ces phénoniènes de pénétration ne changent pas le fait : la formation d'un corps aristocratique est le résultat immédiat d'une différenciation entre les forts et les faibles dans une société donnée. La puissance populaire tend partout à remplacer la puissance aristocratique; el de plus en plus les gouvernants sont les plus nombreux. Mais les corps aristocratiques ne sont eux aussi que des groupes de gouvernants primaires. Les individus qui les composent sont des gouvernants, parce qu*ils sont les plus forts, soit isolés, soit appuyés sur un autre élément. Ils ont, par suite même de la structure sociale, un pouvoir de fait, celui d'imposer leur volonté aux autres membres du corps social. La cause première de leur puissance n'est donc pas un pouvoir juridique fondé sur le droit objectif, mais un pouvoir de fait. Ils commandent et se font obéir parce qu'ils sont les plus forts; ce pouvoir de fait se transforme en un pouvoir de droit par un phénomène déjà indiqué. Etant les plus forts, ils sont juridiquement obligés d'employer cette plus grande force à réaliser et à développer la solidarité sociale. Ils ont par suite le pouvoir juridique d'employer à ce but leur force supérieure. Le pouvoir politique des corps aristocratiques est le simple produit d'une structure sociale, où les plus forts sont ceux qui réunissent certaines conditions, caractère religieux, fortune, services militaires, hérédité familiale. Il n'est donc pas vrai que les membres d'un corps aristocratique aient un droit individuel à faire partie de ce corps et à exercer les prérogatives qui y sont attachées ; ils n'ont même pas un pouvoir objectif; ou du moins ils n'ont pas ab initio un pouvoir juridique; celui-ci dérive

seulement du devoir objectif que leur impose la règle de droit fondée sur la solidarité sociale. Quand la loi positive intervient et donne à ces corps aristocratiques la forme d'un parlement moderne, elle ne change rien au fait. Elle constate et réglemente une situation sociale qui lui est antérieure ; elle ne peut donc modifier en quoi que ce soit la situation juridique des individus considérés : ils avaient avant et ils ont encore un pouvoir objectif fondé sur un devoir objectif. Ils peuvent avoir certaines immunités, comme Tinviolabilité parlementaire, certains honneurs, un traitements, une dotation : ces diverses prérogatives ne sont que la conséquence de leur pouvoir objectif. On établira plus loin qu'il eu est ainsi pour les membres des parlements élus ou nommés; a fortiori en est-il de môme pour ceux qui font partie en fait d'un corps politique. Comme les électeurs dans un pays démocratique, ils sont des gouvernants primaires investis d'un pouvoir dérivant d'un devoir; el pas plus que Télectorat, le caractère de membre d'un corps aristocratique ne peut être un droit subjectif.

Reste une difficulté. Le plus souvent, cette qualité de membre d'un parlement aristocratique parait se transmettre héréditairement. La chambre des pairs de la charte de 1814 était en partie héréditaire ; la chambre des lords anglaise Test à peu près complètement ; en Prusse, en Autriche, en Hongrie existent des chambres toutes héréditaires. La qualité de membre d'une chambre héréditaire n'est-elle pas un droit, qui se fixe vraiment sur la tôte du titulaire, et qu'il transmet à ses héritiers avec ses autres droits? L'héritier n'acqiiiort-il pas, par succession, un véritable droit subjectif, qu'il transmet à son tour à ses héritiers? Peut-on dire alors qu'il n'y a point de droit subjectif? à prévu l'objection et a bien montré quelle

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LES PARLEMENTS. § Il 155

erreur on commettrait en raisonnant de Ja sorte. L'auteur fait observer qu'en soi la qualité de membre d'une assemblée aristocratique, avec hérédité apparente, n'est point à vrai dire héréditaire. D'une manière déterminée par les règles de droit la qualité d'organe passe à une autre personne physique ; « ainsi la qualité de membre d'une assemblée politique n'est pus un droit de famille, mais un droit propre d'une personne individuellement déterminée, qualifiée activement et passivement par son caractère de membre d'une famille déterminée ^ » Dans la pensée de Jellinek, le droit et le pouvoir de membre héréditaire d'un parlement sont conditionnés, mais non point transmis par la succession. Ne parlons pas de droit, puisque nous n'en reconnaissons point, et considérons seulement le pouvoir objectif qu'on dit appartenir par succession au membre d'une certaine famille. Assurément l'hérédité n'est point la cause d'acquisition de ce pouvoir; il résulte encore directement du droit objectif; mais Tapplicalion du droit objectif à un individu déterminé est subordonnée à cette condition que celui-ci appartienne à une certaine famille et qu'une certaine succession soit ouverte. Il n'y a de transmission héréditaire qu'en apparence. On ne peut donc tirer une objection de cette prétendue transmission héréditaire contre ia conception développée précédemment.

Dans les Etats modernes beaucoup d'assemblées, sans être hédéritaires, ne sont point élues par un corps électoral plus ou moins étendu, mais sont nommées, le plus souvent, par le chef de l'Etat. 11 en était ainsi par exemple de la chambre des pairs en France, sous la charte de 1830, du sénat sous les constitutions del852etde 1870. Le sénatitaliensecomposedc membres

i. Jellinek, System, 1892, p. 165.

nommés à vie par le roi et choisis dans certaines catégories. Tout le monde reconnaît qu'une pareille nomination ne fait naître aucun lien de droit entre le chef d'Etat qui fait la nomination et Tindividu qui est nommé, que l'individu, ainsi appelé à siéger dans une assemblée, n'est point le mandataire du chef d'Etat qui le nomme, ne lui est subordonné en aucune manière et n'est à aucun titre obligé de lui rendre compte delà manière dont il exerce ses fonctions. Les défenseurs de la doctrine juridico-organique disent que rassemblée est un organe créé, et le chef d'Etat un organe de création *. Nous disons simplement que la nomination, par le chef de l'Etat, d'un membre d'une assemblée politique, pair ou sénateur, est un acte absolument semblable à la nomination d'un fonctionnaire. Le pair ou sénateur nommé acquiert un pouvoir objectif par application de la loi; cette application est subordonnée à un acte de désignation par le chef de l'Etat; cette désignation n'est pas la cause, mais simplement la condition du pouvoir objectif, de la compétence appartenant au membre de la chambre haute, lequel n'a point de droit subjectif'. On a parfois soutenu que même une chambre nommée par le chef de TEtat pouvait avoir le caractère représentatif, c'est-à-dire pouvait être considérée comme représentant la volonté nationale au même titre qu'une chambre élue. Cette idée a été certainement celle des hommes de 1830 en France. La charte de 183U est votée par la chambre des députés et la chambre des pairs; le futur roi l'accepte el, par cette acceptation, devient roi des Français; on considère qu'un contrat s'est formé entre le nouveau roi et la nation française, représentée à la fois par la chambre des députés et la