Voir .va/)ra, hitroducHon, g

2. Voir pour la noiiiinalion aux fonctions publiques, infra^ chap. iv, :;:{-3.

chambre des pairs. La môme idée est exprimée à plusieurs reprises dans la grande et célèbre discussion qui prc^cède le vote de la loi du 29 décembre 1831 sur la chambre des pairs. A un autre point de vue, Jellinek formule la même pensée. « Les mgmbrcs d'une chambre, appel<^s par nomination, ne se différencient, dit-il, en rien des membres élus... Par suite, ils ont aussi le droit de valoir comme représentants du peuple aussi bien que les membres de la chambre élue^» On essaiera de déterminer plus loin la vraie nature de ce qu'on appelle communément la représentation politique. Mais quelle que soit la solution admise sur ce point, il nous parait tout à fait impossible de voir dans une assemblée non élue un corps représentatif. 11 est bien entendu qu'en attribuant le caractère repn^sentatif à un parlement nommé par le chef de l'Etat, on comprend une représentation de la volonté nationale et non point une représentation du prince. C'est de toute évidence pour la doctrine française, puisqu'en 1830, époque à laquelle cette idée s'est particulièrement affirmée en France, le roi lui-môme tenait ses pouvoirs de \a nation représentée par les chambres. Or, d'après la doctrine française de la nation-personne et de la représentation politique, une assemblée représentative est celle qui a reçu un mandat à elle donné par la nationpersonne ; le mandat est donné non point aux députés pris individuellement, mais à l'assemblée prise en corps ; non point par les diverses circonscriptions, mais parla nation unifiée et personnifiée. A tout le moins cependant faut-il, pour qu'il y ait représentation, que la nation soit intervenue pour la formation du corps représentatif. On n'exige point que tous les membres de la

1. JeUinek, Sys/em, 1892,p.l66, et Allgemeine Saatslehre, 1900, p. 536. — Cf., dans le même sens, Rieker, Die recktlicke Nalur dev moderneit yolksvertretung, 1893, p. 8.

i58 CHAPITRE II

nation interviennent, ni môme puissent intervenir : on accepte que cette volontc^ nationale soit exprimée par un certain nombre de personnes considérées comme seules capables de rexprimerutilementetconsciemmené. Encore faut-il que ce soient des individus, faisant partie de la nation elle-même, qui fassent la désignation des membres composant TAssemblée nationale. Sans doute le roi fait partie de la nation ; comme on disait en 1789, il est dans la nation; mais il n'a la qualité ot le pouvoir de roi que parce que la nation les lui a donnés et les lui maintient; lui aussi, on le qualifie de représentant; parla même il n'est plus dans la nation; il est un représentant de la nation, placé à côté d autres pouvoirs, et ceux-ci ne pourront être des représentants de la nation que s'ils tirent leur compétence d'un mandat à eux donné par la nation. Particulièrement, sous le gouvernement de Juillet, il était impossible de considérer les pairs comme des représentants du pays. La loi du 29 décembre 1831, qui donnait au roi le droit dénommer les pairs en les choisissant dans certaines catégories, était une loi ordinaire, votée par les deux chambres; le roi en nommant les pairs exerçait une compétence, que les chambres ordinaires lui avaient donnée, et do ces deux chambres, l'une n'était point élective; ce serait donc finalement la chambre des pairs qui se serait attribué à elle-même le caractère d'assemblée représentative. Dire qu'une chambre, nommée par le chef de l'Etat, est une assemblée représentative, c'est formuler une proposition h tout le moins paradoxale, et qui cadre bien mal avec les idées communément reçues en France sur le caractère de la représentation politique, laquelle implique l'intervention du pays lui-même.

Le raisonnement de Jellinek est subtil. Dans la théorie (lu savant auleur un corps représentatif est l'organe d'un autre organe, et si cet organe est organe primaire

LES PARLEMENTS. § It i59

tie TEtat, le corps représentatif est lui organe secondaire, cela quel que soit le mode de formation de ce dernier organe. Par conséquent, une assemblée peut ^tre organe de la nation, organe direct primaire de l'Etat, et, par conséquent, peut être organe de représentation de la nation et organe secondaire de TEtat, quel que soit son mode de nomination. Ce qui donne le caractère représentatif à un organe, ce n'est pas son mode de formalion, c'est ce fait qu'il est organe d'im autre organe ^ Si donc une constitution voit dans une assemblée politique un organe de la nation, peu importe le mode de recrutement de cette assemblée politique; qu'elle soit ^\ue ou qu'elle soit nommée, elle aura le caractère représentatif par rapport à la nation dont elle est Torgane. Une assemblée nommée par le chef de l'Etat peut donc ôtre une assemblée représentative de la nation. — L'argumentation est serrée, mais se concilie, nous semble-t-il, assez mal avec les autres développements, présentés par Jellinek. Celui-ci repousse la doctrine, couramment enseignée en Allemagne, et d'après laquelle il n'y a point dereprésentation politique; il fait observer 1res justement que cette doctrine a le tort de méconnaître les faits, qu'en réalité il existe des relations continuelles entre les députés et ceux qui les nomment, et que la théorie de l'organe d'organe est justement la construction juridique des relations de fail, qui existent entre les représentants et les représentés. Tout cela est fort bien, mais ne peut point s'appliquer à une assemblée nommée parle chef de l'Etîit. Nous n'apercevons ici en fait aucune relation entr«* l'assemblée et la nation ou ui\o partie quelconque do la nation. La théorie de l'organe d'organe n'est donc point applicable, puisqu'elle nedoilCïtre que la forme juridique d'une relation exis-

1. Jellinek, AUt/enieine Saa/slefue, 1000, p. 'J3(). — Cf. supra, In/ruduclion, g :..

laQt en fait, et que celte relation n'existe pas. Tout ce qu'on peut dire dans la théorie juridico-organique, c'est que rassemblée nommée est cependant un organe directde l'Etat, mais un organe direct créé. La théorie de l'organe créé s'applique tout entière. L'assemblée nommée est indépendante du chef qui la nomme, comme tout organe créé est indépendant de l'organe créateur ; elle est indépendante de la nation, parce qu'elle est un organe direct placé à côté de la nation elle aussi organe direct. Mais lui attribuer le caractère représentatif, c'est méconnaître les faits et contredire les termes môme de la théorie juridico-organique.

Une assemblée nommée par le chef de l'Etat est donc un collège de fonctionnaires, sans aucun caractère représentatif. Ceux-ci ne sont ni mandataires du roi qui les nomme, ni mandataires de la nation qui ne les élit pas. Assurément, le chef de l'Etat sera souvent en fait obligé de tenir grand compte de l'opinion publique. Mais il y a bien loin de là aux relations constantes, qui se forment entre un député élu et ses électeurs, relations qui seules peuvent fonder et justifier la théorie de l'organe d'organe, ou la théorie du mandat représentatif. Les membres d'une assemblée nommée sont investis d'un pouvoir objectif, dont la naissance est subordonnéeà la condition d'une nomination et l'exercice à la condition que la volonté de ces fonctionnaires soit conforme à la volonté de la majorité, quelquefois de l'unanimité de leurs collègues. La nomination, la compétence, la situation juridique de ces individus rentrent complètement dans la théorie que nous essaierons plus loin d'élaborer pour les fonctionnaires nommés en générale