Pour la situation du Tonctionnaire, voir infra, (-hap, v

âl6 CriAPltRE it

tive, parce que depuis des siècles on ramène tout le droit à un fondement subjectif; et comme les juristes ont accoutumé d'analyser toute situation juridique subjective en un rapport entre deux sujets de droit, ils ont ?' cherché ce rapport et ces sujets et ne les ont point trou-

vés. Seuls les publicistes, qui font de la nation et du ^ parlement des organes absolument distincts et séparés,

f^ sans aucune pénétration, sans aucune action Tun sur

i Tautre, ont évité cette erreur : ils ont objectivé le droit

\ public; ils n'ont cherché ni des sujets de droits ni des

t rapports entre ces sujets; ils ont eu raison. Mais outre

r que le principe de la théorie organique est erroné, ils

^ ont édifié une théorie de droit objectif en dehors des

? faits ; ils ont méconnu ce fait essentiel des Etats modernes

^ qu'entre les hommes qui composent dans un pays donné

' le corps électoral et ceux qui composent ce corps parle-

mentaire, il y a une pénétration réciproque, une action 1^ respective continuelle, et, pour tout dire d'un mot, des

J liens particuliers desolidarité. Assurément, la théorieju-

'' ridique de la représentation politique doit être exclusi-

vement une théorie de droit objectif ; mais cette théorie doit trouver son fondement essentiel dans la solidarité étroite, qui existe en fait entre le parlement et le corps électoral, dans tout pays qui possède un parlement élu. C'estcette solidarité à laquelle l'usage donne le nom de représentation politique.

Pour faciliter l'exposition, nous appellerons gouvernants primaires les individus qui, en fait, dans une société donnée, sont plus forts que les autres. Cette plus grande force n'est pas un droit, mais une conséquence naturelle de la situation sociale. Il ne peut être question de mandat, donné par les gouvernants primaires à d'autres gouvernants, puisqu'il n'y a pas de droit de souveraineté pouvant faire Tobjet d'un mandat. Et cep(»ndart il existe certainement une relation juridique

LES PARLEMENTS. — s< VIII i\1

entre les gouvernants primaires ot leurs représentants. Cette expression peut, en effet, être conservée à la condition d'en exclure toute idée de mandat. De cette relation juridique il faut chercher le contenu exact. La période moderne présente à l'observateur deux faits sociaux particulièrement saillants. D*abord la formation de collectivités humaines très étendues, à la fois par le territoire qu'elles occupent et parle nombre des individus qu'elles groupent ; ensuite le phénomène de l'extension démocratique. Par là nous entendons l'évolution qui a pour conséquence de faire du nombre le facteur principal de la plus grande force dans une société. Vu pays est démocratique quand les plus forts sont ceux qui sont mathématiquement les plus nombreux. Il est donc légitime de considérer comme démocratique toute évolution tendant à accroître le nombre des individus participant à la force politique. En fait aujourd'hui, dans chaque pays le nombre des individus participant à la force politique est de plus en plus grand. Celte participation n'est pas un droit, ni même un pouvoir juridique ; elle implique l'obligation d'employer cette force dans un but de solidarité et, par suite, le pouvoir objectif de l'employer dans le même but. Tels sont le devoir et le pouvoir des gouvernants primaires. La conséquence immédiate de ce devoir objectif, c'est l'obligation pour les gouvernants de s'organiser de telle façon qu'ils puissent assurer le mieux possible l'accomplissement de toutes les charges qui leur incombent, qui s'imposent à tout gouvernant, monarque, classe, majorité. Or, il est matériellement impossible que l'accomplissement de ce devoir soit assuré directement par les gouvernants, quand ces gouvernants sont très nombreux. 11 fallait donc trouver un système positif d'organisation politique qui, d'une part, laissât subsister la plus grande force matérielle

218 CHAPITRK II

entre les mains des gouvernants primaires, classe ou majorité, et, d'autre part, permît d'assurer l*accomplissement des devoirs s'imposant aux gouvernants. Ce système est précisément celui de la représentation moderne. On voit, dès à présent, comment il implique une solidarité particulière. Les gouvernants primaires nomment des gouvernants secondaires, qui rempliront les fonctions étatiques ; cette nomination doit ôtre organisée de telle facjon que la puissance politique reste toujours à ceux qui, en fait, la détiennent et que les fonctions étatiques soient remplies plus complètement et plus utilement que si elles l'étaient par les gouvernants primaires. Les gouvernants secondaires sont précisément les députés, dont Tensenible forme le parlement. Nous ne disons point que les députés tiennent leur pouvoir des électeurs, puisque k vrai dire les électeurs n ont pas de pouvoir de droit, mais seulement un pouvoir de fait; nous ne disons pas davantage que le parlement est Torgane du corps électoral, parce que cela implique une volonté une du corps électoral et une volonté une du parlement et que dans la réalité il y a seulement les volontés individuelles dos électeurs et les volontés individuelles des députés. Nous disons qu'une solidarité spéciale unit les électeurs et les députés, solidarité qui possède d'ailleurs les mêmes caractères que la solidarité sociale en général. Klle est d*abord une solidarité par similitudes : électeurs et élus ont des besoins communs et des aspirations identiques, car ils tendent les uns et les autres au maintien de la force politique qui leur appartient; c'est le même phénomène social qui a produit la force des uns et des autres; c'est la même force sociale qui se manifeste chez les électeurs et les élus. 11 y a en outre, et surtout, entre électeurs et élus un lien de solidarité par division du travail : les électeurs fournissent essentiel-

LES PARLEMENTS. — § Vlll 219

lement le facteur qui produit et maintient la plus grande force ; c est seulement en s'appuyant sur eux que le parlementpeut exercer dans le pays une activité prépondérante; les électeurs sont la classe la plus puissante ou le plus grand nombre; dans les deux cas, ce sont eux qui fournissent la plus grande force ; les élus formant le parlement sont présumés posséder des aptitudes spéciales pour Taccomplissement des fonctions étatiques. Tels sont les apports respectifs des élus et des électeurs dans la solidarité électorale et parlementaire ; les uns fournissent Taccomplissement des fonctions étatiques, les autres la plus grande force; d'où entre eux une intime solidarité par division du travail. Ainsi dans un pays qui, par suite de l'évolution politique et sociale, est arrivé à un régime représentatif, on ne peut pas dire que les élus représentent les électeurs en ce sens que les élus seraient les mandataires des électeurs, exerceraient un droit leur appartenant ou auraient reçu un droit de ceux-ci; mais on doit affirmer qu'il y a représentation en ce sens qu'électeurs et élus ont une origine, une force, une action et un but communs, qu'en outre il sont unis par un lien plus étroit encore : ils ne pourraient pas être et se maintenir socialement sans se prêter un mutuel appui, sans se rendre de mutuels services : les électeurs apportent la force matérielle, qui permet d'imposer le respect des règles formulées pour réaliser le but de l'Etat, les élus remplissent les fondions étatiques que les électeurs rempliraient mal ou point du tout.

Ainsi une solidarité particulière, avec les deux caractères de toute solidarité sociale, la similitude et la division du travail, unit étroitement les électeurs et les élus, le corps électoral et le parlement. En d'autres termes, dans la grande collectivité nationale, il y a une association particulière entre électeurs et députés.

Or, partout où il y a solidarité, état d'association, s<» forme forcément une règle de droit, un droit objectif, qui a pour fondement, pour mesure et pour objet celle association elle-même, un droit objectif impliquant des devoirs et des pouvoirs objectifs propres, dérivant précisément de cette association. Dans ce qu'on appelle la représentation politique, il n'y a point un conlrat, une situation juridique subjective; il y a un groupement social particulier impliquant, comme tout groupement social, famille, commune, groupement professionnel ou autre, un état de droit objectif. Il y a donc bien véritablement un droit de la représentation politique, en ce sens qu'elle sert de fondement à une règle de droit objectif; il y a pour tous ceux qui participent à cette association une série de devoirs et de pouvoirs objectifs, impliqués par la règle de droit dont elle est le fondement, et tendant k réaliser le maintien et le développement de celte association. Députés et électeurs sont dans une situation juridique objective du fait même de la représentation, comme le sont les membres d'un groupe social quelconque. Ainsi la représentation a vraiment une nature juridique; elle est forcément une institution juridique, puisqu'elle est un groupement social natund, c'est-à-dire répondant réellement à un besoin social. Par là, elle fonde des devoirs et des pouvoirs objectifs propres aux individus qu'elle comprend en elle; mais elle n'implique point de personnalités collectives et ne crée point de situation subjective*.

Des idées analogues sont exprimées par Rieker dans une forme un peu différente : « S'il n'y a pas de reprf^ sentation dans le sens juridique, cependant le lien

1. Nous ne faisons qu'appliquer à cet état d'association, de collaboration, qu'est la représentation politique, les idées générales développées dans notre précédout volume, VEtaty le droit objectif et la loi positive, 11)00, «-hap. I.

unique, qui unit les repn^sentants du peuple avec le peuple, avec rensemble des sujets est le fait qu'euxnii^mes font partie de l'ensemble des sujets et que non seulement ils sont appelés par les sujets, mais choisis au milieu d'eux. Cela s'appelle représentation populaire, parce que cela représente, c'est-à-dire figure le peuple, Tensemblo des sujets. Certainement, c'est une partie restreinte du nombre total des sujets; mais le léfçislateur ordonne de tenir cette petite partie pour l'ensemble des sujets, de voir dans son vote le vote du peuple ^ » Rieker a selon nous le tort de faire à la fiction une trop large part. A plusieurs reprises, il parle de la fiction par lîr;iielle le parlement est considéré comme étant le peuple tout entier. 11 ne faut voir dans la représentation populaire ni une fiction, ni une création artificielle du législateur positif, mais un fait social, naturel, antérieur et suprriour à la loi positive. Ce fait est celui d'une situation particulière des gouvernants : par suite de circonstances historiques très complexes, et que le lieu n'est point d'étudier ici en détail, dans presque tous les pays modernes les forces gouvernantes ont acquis une structure particulière. Au lieu d'être concentrées entre les mains d'un seul groupe de personnes, olles se trouvent réparties entre deux groupes solidaires l'un de l'autre; à l'un la force, à l'autre l'exercice des prérogatives de cette force. Les structures spéciales des deux groupes se modèlent réciproquement l'une sur l'autre; et chacun des deux groupes exerce une action l'un sur l'autre. Tout cela n'est point la création de la loi positive, mais bien un produit spontané de la vie sociale. La représentation politique n'est pas l'œuvre d'un législateur politique, qui a estimé que, le groupe

1. Rieker, Die rechliche Satur der modernen Volksverlretiinf/, 1S93, p. 52 et suiv.

(les gouvernants primaires étant trop nombreux, il fallait que par une fiction un groupe moins nombreux fût considén^ comme figurant le premier et gouvernât à sa place. L'existence de ces deux groupes, électeurs et élus, est une formation sociale spontanée; la solidarité intime qui les unit est une conséquence immédiate de cette formation.

En France, par exemple, le parlement n'est point une création de la loi positive, une institution établie par le législateur positif, pour permettre à l'ensemble des Français d'exprimer leur volonté politique; il n'y a point de fiction légale en vertu de laquelle la volonté du parlement doit être considérée comme étant la volonté de la nation entière. Ce serait la conception de Riekcr; ce n'est pas la nuire. Nous disons au contraire qu'en France, comme dans tous les pays parvenus au même degré d'évolution politique, le corps électoral et le parlement sont des forces sociales, de formation naturelle, que ces deux forces sociales réunies ou plutôt solidarisées forment la plus grande force, et, par conséquent, constituent dans le pays la puissance de l'Etat. La différence entre un pays à gouvernement direct et un pays à gouvernement représentatif ne consiste pas seulement en ce que dans l'un le législateur permet à l'ensemble des citoyens de formuler la loi directement et que dans l'autre il crée artificiellement un corps restreint qui figure l'ensemble dos citoyens. 11 n'y a pas entre ces deux pays une simple différence d'organisation positive. L'unetTaulre ne sont pas parvenus au môme stade dans l'évolution politique. Dans l'un il n'y a qu'un seul groupe d'individus, qui à la fois sont les plus forts et exercent la puissance politique; dans l'autre, qui possède un gouvernement représentatif, il y a deux groupes naturels, le groupe des électeurs et le groupe des élus qui se combinent, s'équi-

LES PARLEMENTS. § VIll 223

librenl, se solidarisent; et c'est de cette combinaison, de cetéquîlibre, de cette solidaritéque naît la plus grande force, qui donne à ce pays sa forme d'Etat. S'il est vrai que le progrès de la civilisation est un accroissement de complexité dans la structure sociale, on peut dire que les pays à régime représentatif sont plus avancés dans la voie du progrès politique que les pays à gouvcrnement direct. Mais peu importe cela; car, à la vérité, le progrès ne se mesure point.

L'essentiel est de comprendre qu'il ne faut voir dans la représentation politique, ni un mandat donné, ni un organe créé par le législateur, ni une institution inventée par Tart politique, mais un fait naturel et spontané consistant en une structure spéciale et complexe des éléments sociaux, qui possèdent dans une société donnée la plus grande force. Ce n'est pointa dire que le législateur positif ne doive pas, ne puisse pas intervenir, et que son intervention n'ait pas une réaction sur le fait social de la représentation politique. Le législateur doit intervenir pour réglementer ce fait social de la représentation ; mais son rôle est là ce qu'il est partout ailleurs; il ne crée pas, il constate; et sa mission est d'assurer la réalisation, dans les meilleures conditions possibles, de la solidarité spéciale, qui unit représentants et représentés. Il pren»! la norme qui résulte de cette solidarité, il en fait la construction; et coite œuvre législative ne sera durable et efticace que si elle est adéquate à la situation sociale qu'elle a pour but de i"églementer. Mais la partie constructive d'une législation est elle-mi^me un fait social, qui a son contre-coup sur l'évolution de la société ; la législation positive estellc-môme un facteur de l'évolution et de la formation du droit; par conséquent, la réglementation légale et positive de la représentation politique aura une conséquence certaine, et variable d'ailleurs, sur

22i CHAPITRE 11

les destinées de ce phénomène social. L'important était d'affirmer que Ih comme toujours la loi positive constate, organise et ne crée rien de nouveau. La conséquence en est que si, comme nous avons essayé de le montrer, le fait social de la solidarité représentative fait naître seulement des devoirs et des pouvoirs objectifs, dérivant de la règle de droit qu'elle implique, le législateur qui constate et construit cette règle ne peut rien créer de nouveau, et par exemple ne peut créer des obligations et des droits subjectifs. Quelque minutieusement que soit réglementé par le législateur un système de représentation politique, électeurs et élus ne se trouveront jamais dans une situation juridique subjective, du fait seul do la représentation organisée. Avec notre point de vue on résoud facilement beaucoup de problèmes qui se posent à la science politique. Ainsi on s'est demandé si des parlements non élus ne pouvaient pas être considérés eux aussi comme des corps représentatifs, et on a vu que de bons esprits paraissent Tadmettre. Nous avons déjà repoussé celte idée ; on comprend maintenant qu'elle est en efifet inadmissible. Un parlement non élu ne peut jamais être un corps représentatif. Nous disons cela, non point parce la représentation serait un mandat et parce qu'il faudrait une élection réelle pour donner ce mandat. Nous écartons l'idée de mandat. Nous disons cela parce qu'il n'y a en fait représentation que lorsqu'il existe une pénétration réciproque entre deux groupes d'individus, une solidarité entre eux, se traduisant dans la manifestation d'une force politique. Si l'on imagine un monarque désignant les membres d'un parlement, on aperçoit bien la solidarité qui peut unir le monarque et le parlement qu'il nomme; mais on ne voit aucune solidarité entre le parlement nommé et l'ensemble des citoyens ou un groupe de citoyens. On peut dire à la

LES PARLEMENTS. — § VHI 225

rigueur qu'il y a représentation politique entre le monarque et l'assemblée nommée par lui, mais point entre rassemblée et les citoyens; on ne voit point la possibilité d'une action réciproque exercée par rassemblée sur les citoyens ou par les citoyens sur l'assemblée. 11 pourrait assurément en être autrement, si le parlement était nommé par un chef d'Etat luimême élu. Il est vrai qu'en fait l'action réciproque lierait bien restreinte, parce que l'expérience a montré qu'un chef d'Ktat élu directement par les citoyens se soustrait facilement h la solidarité qui l'unit à eux et devient aisément un monarque sans contrôle et sans contrepoids. En tout cas, une assemblée nommée par un monarque ne peut point être un corps représentatif d'un groupe de citoyens ou de Tensemble ; car ce mode de recrutement est la négation même de ce qui pour nous constitue la représentation politique. Si une constitution positive organise un semblable mode de recrutement pour une assemblée, ou bien la situation politique du pays est telle que la plus grande force se trouve concentrée entre les mains de ce monarque, et alors on ne voit guère pourquoi la loi positive crée une assemblée représentative du monarque, car le facteur principal du phénomène représentatif est Timpossibilité oii se trouve un groupe de citoyens étendu d'accomplir lui-même les fonctions qui incombent à l'Etal; dès lors cette assemblée, nommée par le monarque, courra le risque d'être un rouage inutile et saos action. Ou bien la situation politique du pays comporte réellement un régime représentatif; la plus grande force appartient à un groupe de citoyens et le besoin se fait sentird'un autre groupe de citoyens, moins nombreux que le premier, solidaire avec lui, la puissance politique résultant de leur intime pénétration; si pour répondre à ce besoin, la loi positive crée une n. 15

assemblée nommée par le monarque, elle crée une institution artificielle, ne répondant en rien à la réalit»^ et par suite caduque et mort-née. Peut-ôtre cependant par l'effet de réaction que la législation construotive peut exercer sur la formation du droit, cette assemblée sera dans le pays le germe d'un corps aristocratique ; mais c'est peu probable. On connaît les vaines tentatives faites en France au commencement du siècle dans ce but. Une assemblée, recrutée par le monarque dans un pays à régime représentatif naturel, est condamnée à jouer un rôle politique complètement effacé; et si, à coté d'elle se trouve une chambre élective, la chambre nommée sera complètement annihilée par cette dernière. L'exemple de la chambre des pairs sous la Restauration et le gouvernement de Juillet, du sénat à la fin du second empire en est une preuve éclatante. Si en Angleterre l'action politique de la chambre des lords paraît persister à cùlé de la chambre des communes, si même depuis quelques années elle paraît s'accroître, cela tient à ce que, en Angleterre, malgré les progrès de la démocratie, existe encore un élément aristocratique, dont l'influence est certaine et dont la chambre des lords est la représentation au véritable sens du mot. Quant à Taccroissement de son action politique dans ces dernières années, il est une conséquence assez naturelle du mouvement impérialiste et militariste anglais, qui est un des phénomènes les plus curieux de l'histoire contemporaine. Les aristocraties sont militaristes et conquérantes; à l'inverse les idées militaristes et conquérant<»s provoquent un réveil de l'élément aristocratique.

Oa aporçoit aisément, après ce qui pr^»cèclo, quelle solution nous donnerons aux questions controversi'îes de suffrage universel, égalitaire, censitaire, d'élection proportionnelle, professionnelle. Le parlement est un jjroupe d'individus lié par une étroite solidarité à un autre groupe ; c'est de cette solidarité que naît la force sociale qui constitue la puissance politique. Cette solidarité et cette pénétration réciproque des deux groupes seront d'autant plus grandes que les éléments constitutifs de l'un se trouveront reproduits plus exactement dans l'autre, que, suivant l'expression de Rieker, la stniclure sociale du peuple se reflétera plus exactement dans le parlement. Qu'on n^essaie donc pas de justifier par des principes a priori le suffrage universel, égalitaire, censitaire, professionnel, proportionnel ; qu'on no parle pas, comme l'école radicale, du principe iramortel du suffrage universel, comme M. Saripolos, du fondement juridique et philosophique de l'élection proportionnelle, comme d'autres, du principe sauveur de la représentation professionnelle. Suffrage direct et universel, suffrage égalitaire, suffrage à deux ou plusieurs degrés, suffrage proportionnel, suffrage professionnel, et même suffrage restreint ou censitaire doivent être établis suivant les cas, les pays, les circonstances, les mœurs, les conditions sociales, et les multiples facteurs sociaux qui peuvent intervenir dans la solution du problème. Tout dépend du point de savoir en fait quel est le meilleur moyen pour assurer la représentation, c'est-à-dire la solidarité qui doit exister entre

le groupe des gouvernants primaires représenU^s et le groupe des représentants, les similitudes et réchaiijre des services. Pour la France actuelle, nous estimons que le système positif de représentation politique, qui répondrait le mieux à ce desideratum, serait un parlement composé de deux assemblées, Tune élue au suffrage direct et universel, avec élection proportionnelle, et l'autre élue par les dift'érents groupes sociaux, suivant un système pratique qu'il appartient à l'art politique d'organiser. Ainsi dans notre conception do la représentation, la question des deux chambres ne so pose même pas. Le parlement forme le groupe représentatif; dans l'intérieur de ce groupe les divers éléments seront disposés de telle façon qu'ils correspondent le plus exactement possible aux éléments représentés, afin que les forces politiques soient portées à leur maximum d'intensité et de rendement. Aucune objection théorique ne peut ^tre élevée contre la dualité du parlement; tout se réduit à une question d'observation.

Puisqu'il n'y a pas de mandat, ni mandat donné au parlement en corps, ni mandat donne aux députés en particulier, on ne peut parler de révocation du parlement ou du député, et la théorie du mandat impératif doit être absolument écartée. Mais la représentation politique reposant sur une solidarité nécessaire entre lo parlement et le corps électoral, l'art politique doit évidemment prendre des mesures, organiser des garanties pour que cette solidarité existe toujours. Du moment où elle disparaîtrait, l'équilibre serait rompu; le parlement et le corps électoral deviendraient l'un et l'autre impuissants, le parlement parce qu'il ne s'appuierait plus suite corps électoral en qui réside la force, le corps électoral parce qu'il n'aurait plus un instrument adéquat à lui-même pour remplir les fonctions étatiques. Le légis-

LES PARLEMENTS. ji IX 229

lateur positif doit donc construire un système, qui puisse assurer à tout moment le maintien de cette pénétration du corps électoral et du parlement. Le moyen le plus simple d'atteindre ce résultat, c'est évidemment de procéder à des élections générales fréquemment, et de renouveler intégralement le parlement. Mais cela est insuffisant, et Tart politique moderne a imaginé deux moyens excellents, quenous avons déjà rencontrés, dont les théories ordinaires sur la représentation ne peuvent donner qu'une explication discutable, et qui, au contraire, sont en parfaite harmonie avec notre conception, le référendum et la dissolution.

Le référendum réduit h ses éléments simples est la consultation direcle des gouvernants primaires. Quelques formes diverses qu'il présente, il a toujours ce caractère. Le référendum est inconciliable avec la théorie (lu mandat représentatif*. Ni la législation française a Tépoque où elle adopta le référendum, ni le droit américain, ni la législation suisse n'exigent la consullalion populaire pour toutes les décisions du parlement; elles font toujours des distinctions; certains votes du parlement sont définitifs et obligatoires par eux-mômes; d'autres n'ont force de loi qu'après l'approbation donnée par le peuple. Or, si le parlement a reçu du peuple souverain un mandat ayant pour objet la souveraineté, c'est la .souveraineté qui est la mesure du pouvoir parlementaire. Mais la souveraineté est ou n'est pas; elle n'est pas susceptible de plus ou de moins; le parlement est ou n'est pas investi par mandat de la souveraineté ; s'il en est investi, il l'a tout entière, toutes ses décisions doivent avoir le caractère et la force de décisions souveraines; s'il n'en est pas investi, aucune de ses décisions ne peut avoir ce caractère; toutes doivent